“Julgar é, está provado, não compreender, pois se se compreendesse, já não se poderia julgar.”
André Malraux, Os Conquistadores (1928)
I.
“Não me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas sim por suas dançarinas”. A frase foi de Ettore Pirovano, deputado da Liga Norte neofascista italiana, proferida em 30 de janeiro de 2009, dois dias depois que o então ministro da Justiça Tarso Genro reconheceu a condição de refugiado a Cesare Battisti – ato que, nos termos do artigo 33 da Lei 9.474/97, obstava o seguimento do processo extradicional em curso perante o Supremo Tribunal Federal.
Em 2019, deportado da Bolívia, Battisti confessou os quatro homicídios pelos quais havia sido condenado. A legitimidade de uma decisão jurídica, porém, não se mede pela culpa do beneficiário – mede-se pela correção da aplicação do direito disponível quando foi tomada. Em 2009, os elementos fáticos e normativos existentes justificavam a concessão do refúgio. A confissão de 2019 não alterou esse juízo “retrospectivamente” – pela mesma razão que a posterior absolvição de determinado acusado em uma ação penal não invalida a higidez de eventual custódia cautelar a que tenha sido submetido no curso da ação: o direito não avalia atos com dados do futuro.
Na cena de Malraux, o personagem Pierre observa um juiz tecnicamente competente, mas inteiramente desconectado dos fatos e pensa: julgar é, por definição, não compreender. Foi assim que se tratou o ato de Tarso Genro durante dezessete anos.
II.
A decisão de Tarso, de 13 de janeiro de 2009, foi um texto de teoria do Estado. O refugiado não era simplesmente alguém protegido pelo direito humanitário. Era a figura que expunha a contradição interna da soberania moderna: o sujeito que o Estado de origem expulsou de sua proteção e ao qual o Estado de acolhimento ainda não a conferira – incluído no ordenamento pelo próprio fato de ser excluído dele.[1]
Conceder o refúgio foi o ato pelo qual o Brasil decidiu retirar uma vida dessa zona e inscrevê-la sob sua ordem jurídica. A legislação italiana dos Anos de Chumbo constituiu caso exemplar de estado de exceção tornado permanente: “O Estado italiano reagiu à insurgência não só aplicando normas em vigor, mas “criando ‘exceções’, por meio de leis de defesa do Estado, que reduziram prerrogativas de defesa dos acusados de subversão e/ou ações violentas, inclusive com a instituição da delação premiada, da qual se serviu o principal denunciante do Recorrente.” [2]
Era esse o laboratório que Agamben descreveu em Estado de Exceção: o sistema em que a exceção se converte em forma ordinária de produção do direito.[3] Esse foi o sistema que processou Battisti. A decisão de Tarso enfrentou o tema com ousadia: citou Carl Schmitt, especificamente “O Führer Protege o Direito”, escrito para justificar os assassinatos da Noite das Facas Longas. “Na necessidade suprema o direito supremo prova o seu valor [bewährt sich].”[4]
Tarso citou-o para contrapô-lo a Norberto Bobbio. Para Schmitt, a soberania se revela no poder de suspender o ordenamento: o soberano é quem decide quando a regra não vale. Para Bobbio, o poder legítimo é o que age em público sobre o público – a democracia é precisamente o regime que não reconhece soberano algum acima das regras que a constituem[5].
O “criptogoverno” que o turinês diagnosticou em “O Futuro da Democracia”. “[…] O conjunto das ações realizadas por forças políticas eversivas que agem na sombra em articulação com os serviços secretos, ou com uma parte deles, ou pelo menos por eles não obstaculizadas” – tinha no massacre da Praça Fontana, em dezembro de 1969, seu primeiro episódio.[6] Bobbio escreveu sobre aquela Itália específica, e quando Tarso o invocou, não trouxe crítica externa: usou o diagnóstico do país Requerente – na figura de seu mais destacado jusfilósofo – sobre si mesmo. O que Bobbio identificou nos anos de chumbo era a democracia negando-se a si mesma: o poder exercido na sombra, fora do constrangimento da publicidade. Quanto mais exceção, menos democracia e menos direito. As condições em que se desenrolaram os processos contra Battisti, “no mínimo, geram uma profunda dúvida sobre se o recorrente teve direito ao devido processo legal”.[7] O solicitante era o estrangeiro sem poder, condenado à revelia, sob pressão coordenada do presidente, do ministro das Relações Exteriores e do ministro da Defesa da Itália.
III.
O processo extradicional brasileiro segue o modelo bifásico. A fase judicial, a cargo do STF, nos termos do artigo 102, g, da Constituição examina legalidade e procedência. A fase executiva, a cargo do Presidente da República, nos termos do artigo 84, VII, decide se a entrega se efetiva. As duas fases têm funções e autoridades distintas.
A avaliação dos pressupostos do refúgio é ato soberano do Estado que o concede. Sob a Lei 9.474/97, o ministro da Justiça é a instância recursal final do procedimento administrativo – e sua decisão é irrecorrível nos termos do art. 31.[8]
A prerrogativa de qualificar os fatos e reconhecer ou negar a condição de refugiado cabe exclusivamente ao Estado receptor: é com essa qualificação que o estatuto de proteção tem ou não início, doutrina cujas raízes remontam ao ius gentium de Vitoria e à sistematização de Grócio[9], codificada na América Latina em convenções interamericanas desde 1889 (Tratado de Direito Penal Internacional de Montevidéu) e seguintes.
A Convenção de Genebra de 1951 estabeleceu os critérios para o reconhecimento da condição de refugiado, mas não definiu como os Estados deveriam conduzir essa determinação – a avaliação dos fatos pertence ao procedimento interno de cada signatário[10]. Para o Superior Tribunal de Justiça, “[…] no Direito Internacional Público, o instituto jurídico do refúgio constitui exceção ao exercício ordinário do controle territorial das nações, uma das mais importantes prerrogativas de um Estado soberano. Cuida de concessão ad cautelam e precária de parcela da soberania nacional, pois o Estado-parte cede temporariamente seu território para ocupação por não súdito, sem juízo de conveniência ou oportunidade no momento da entrada, pois se motiva em situação delicada, em que urgem medidas de proteção imediatas e acordadas no plano supranacional.”[11]. A Lei 9.474/97 atribuiu essa prerrogativa ao CONARE em primeira instância e ao ministro da Justiça em grau de recurso – com decisão irrecorrível nos termos do art. 31. A soberania na avaliação dos pressupostos do refúgio estava, naquele procedimento específico, no Ministério da Justiça
O Tratado de Extradição Brasil-Itália oferecia ao Estado requerido duas vias para a recusa. O artigo 3º, 1, f autorizava a negativa quando houvesse “razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação” por motivos de opinião política. O artigo 5º, a, autorizava-a quando o fato imputado tivesse dado origem a “um procedimento que não assegure os direitos mínimos de defesa.”[12] Tarso invocou o artigo 3º, 1, f. O artigo 5º, a enquadrava o processo que havia condenado Battisti à revelia, com testemunha única e sob legislação de emergência. O Tratado, em ambas as hipóteses, não apenas autorizou o que foi feito, mas antecipou os seus fundamentos.
IV.
O acórdão da Extradição 1.085 foi frequentemente simplificado. Disse-se que o STF autorizou a extradição mas reconheceu a “discricionariedade presidencial”. O voto decisivo do ministro Eros Grau diz outra coisa.
Não há, no voto, nenhuma discricionariedade. O Presidente está vinculado ao Tratado – mas ao Tratado inteiro, não apenas à parte que autorizava a extradição (“o direito não se interpreta em tiras”, como o ministro Eros enfatizava frequentemente). O artigo 3º, 1, f continha um conceito indeterminado: “razões ponderáveis para supor.” Conceitos indeterminados exigem preenchimento, cujo conteúdo é “puramente subjetivo da Parte requerida, que não se pode contestar.”[13] O presidente da República, portanto, “deferirá, ou não, a extradição autorizada pelo tribunal, sem que com isso esteja a desafiar sua decisão.”[14]
Nesse ponto o voto recorreu a Gadamer: “[…] interpretação é uma experiência histórica do intérprete, porém conformada por todas as suas experiências históricas anteriores.”[15] O presidente e o ministro da Justiça, que preenchiam o conceito de “razões ponderáveis para supor” não o faziam no vácuo. Trouxeram a história brasileira, os compromissos constitucionais do país, a tradição de asilo que o Brasil praticava há mais de um século. A exigência de objetividade abstrata era, ela própria, uma pré-compreensão.
V.
Em 2019, Battisti confessou os homicídios, os mesmos pelos quais havia sido condenado à revelia, com base em uma única delação, sob tipos penais criados por uma legislação de emergência que o próprio Bobbio havia classificado como estruturalmente comprometida.
Se a confissão prova que Battisti delinquiu, não prova que o processo que o condenou observou as garantias que o Estado italiano à época lhe devia enquanto acusado. São questões que o direito processual penal democrático mantém deliberadamente separadas, não por tecnicismo, mas porque o processo penal é, nas palavras de Ferrajoli, a “lei do mais débil”: no processo, o mais fraco é o réu. As garantias não existem para legitimar a punição, existem para condicioná-la. Não é o poder de condenar que faz a jurisdição, é a prova que o sustenta. Um sistema que só funciona quando o réu acaba confessando não é um sistema de garantias.
O garantismo nasceu como resposta crítica à legislação italiana de emergência dos anos de chumbo, reafirmando lição do iluminismo penal de que o princípio da presunção de inocência “representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.[16] A confissão não alterou nada do que havia sido dito sobre o processo. Que as duas coisas possam coexistir não é paradoxo. É o problema central que o processo penal democrático existe para enfrentar. O in dubio pro refugiado a resolvia a favor do solicitante: na dúvida, o refúgio se concede. O phronimos aristotélico age – porque tem de agir – através da incerteza, com o que há, não apesar dela. A confissão que teria mudado tudo simplesmente não existia em 2009.
Raymond Aron[17] observou que todo historiador é ao mesmo tempo espectador e ator – no passado que examina, encontra tanto o que é de si mesmo quanto o que lhe é de outro. O ator Tarso Genro decidiu sob incerteza, com os dados disponíveis, o espectador mal-intencionado julgou retrospectivamente com informações que o ator não tinha.
O que estava em disputa nunca foi a culpa de Battisti. Foi o poder do Brasil de avaliar as condições do processo antes de cooperar. Esse poder o Brasil exerceu, sem contestação internacional, quando em 1989 concedeu asilo ao ditador paraguaio Alfredo Stroessner – responsável pela morte de opositores, por 35 anos de repressão, pela proteção a criminosos de guerra em seu território. Stroessner viveu em Brasília até sua morte em 2006. Em 2000, quando o Paraguai pediu sua extradição, o Brasil se absteve.
Nenhum parlamentar europeu perguntou, então, se o Brasil tinha tradição de juristas[18].
Se a condição democrática do Estado requerente bastasse para afastar qualquer escrutínio, o artigo 3º, 1, f não existiria. Bobbio mostrou que democracias formais abrigam criptogovernos que operam dentro do Estado de direito sem anulá-lo e a Itália tinha produzido os seus. O argumento não se sustentava nem no texto do Tratado, nem no comportamento concreto da própria Itália.
Battisti chegou ao Brasil não como resultado de uma escolha livre, mas como consequência direta de uma escolha política do Estado francês. A França havia concedido proteção a ele e a dezenas de militantes italianos dos anos de chumbo sob a doutrina formulada por François Mitterrand, que desde meados dos anos 1980 acolhia ex-militantes que renunciassem formalmente à luta armada. Battisti chegou a Paris em 1990 e permaneceu sob essa proteção por quatorze anos, até que Jacques Chirac, ao assumir o poder, a revogou – e a extradição que havia sido negada pela França “por razões políticas foi posteriormente concedida pelas mesmas razões”, como o próprio Tarso[19] registrou.
Ao conceder o refúgio em 2009, o Brasil apenas continuou uma proteção que a França havia praticado por quatorze anos com plena aceitação italiana. Pirovano não endereçou seus comentários fascistas a Paris. A Itália tolerou o argumento francês porque reconhecia na França um “igual”.
Do Brasil, esperava bajulação, servilismo e deferência.
VI.
Em abril de 2025, a Audiência Nacional espanhola negou a extradição do jornalista Oswaldo Eustáquio Filho ao Brasil.[20] Os recursos do governo brasileiro foram sucessivamente rejeitados – em maio, em junho e, definitivamente, em dezembro de 2025, com decisão transitada em julgado.[21]
Em maio de 2026, a Corte Suprema di Cassazione italiana reverteu a autorização de extradição de Carla Zambelli concedida pela Corte de Apelação de Roma. As motivações escritas não foram publicadas até o momento. Segundo a cobertura jornalística do processo, a corte encontrou “vícios” no processo brasileiro e qualificou a ex-deputada como “perseguida política”[22]. o ministro da Justiça italiano, Carlo Nordio, tem prazo de 45 dias para se manifestar.
A acusação mais frequente em 2009 foi a de que Tarso havia feito um juízo de mérito sobre a justiça italiana. O argumento do ato não era esse, era o de quem não o leu. Mas mesmo que fosse: em 2025, a Audiência Nacional espanhola fez exatamente isso em relação ao Brasil. Em 2026, a Corte Suprema de Cassação italiana avaliou os procedimentos do STF e reverteu uma autorização de extradição com base em “vícios” que alegou encontrar no processo brasileiro.
Curiosamente, o princípio de que democracias não se avaliam mutuamente – brandido em 2009 contra Tarso – não foi convocado por ninguém quando a direção se inverteu.
Mais do que um ato jurídico, o que a Corte de Cassação italiana fez em 2026 foi um ato de reconhecimento. Na Filosofia do Direito, o Estado apenas existe como “indivíduo efetivo” em sua relação com outros Estados – e “ser reconhecido” por eles “é sua primeira legitimação absoluta.”[23] Em 2009, o Brasil afirmou uma prerrogativa soberana. A Itália buscou negá-la. Em 2026, ao exercer prerrogativa formalmente semelhante em relação ao Brasil, a Itália a reconheceu pelo ato, sem que o gesto precisasse ser intencional para ter esse sentido.
O reconhecimento só tem valor quando vem de quem se reconhece como digno de reconhecer – Kojève lia assim a dialética do senhor e do escravo: “[…] Y es que al Amo solamente puede satisfacerle el reconocimiento por parte de quien él reconoce como digno de reconocerle.”[24]
O país que em 2009 declarou que o Brasil era conhecido não por seus juristas, mas por suas dançarinas, foi o mesmo cujos magistrados, dezessete anos depois, revisaram os procedimentos do STF antes de decidir.
VII.
Escrevemos no crepúsculo de Minerva. Os casos Zambelli e Eustáquio não provaram que a decisão de Tarso Genro estava correta. Tornaram-na inegável nos próprios termos de quem a contestou.
O debate durou dezessete anos. A tese de que Tarso havia sacrificado “obrigações jurídicas internacionais” a preferências políticas foi repetida com tanta insistência que passou a soar como fato estabelecido. Não era. O ministro aplicou os artigos do Tratado que autorizavam exatamente o que fez, dentro do espaço que o direito positivo lhe atribuiu, numa tradição de refúgio e asilo que o Brasil praticara por mais de um século. O fundamento filosófico estava no próprio texto. Para quem o lesse de boa-fé, é claro.
Em 2026, a Corte de Cassação italiana avaliou os procedimentos do Supremo Tribunal Federal e os interpretou insatisfatórios. O país que em 2009 acusou o Brasil de escrutinar suas instituições escrutinou, dezessete anos depois, as do Brasil. Zambelli é culpada. Battisti era culpado – hoje se sabe. A decisão de Tarso foi juridicamente correta e politicamente altiva. Pirovano estava errado. Em janeiro de 2009 o Brasil tinha um ministro da Justiça. Em tempos em que não se sabe sequer quem ocupa o cargo, convém lembrar. The rest is noise.
Referências
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ITÁLIA. Corte Suprema di Cassazione. Decisão no processo extradicional de Carla Zambelli Salgado de Oliveira. Roma, 22 mai. 2026. Motivações escritas não publicadas até o fechamento deste texto, decisão pendente de manifestação do ministro da Justiça.
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[1] O conceito de inclusão exclusiva e de zona de indistinção entre vida e direito está desenvolvido em AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007, Parte 1, caps. 1-4, pp. 23-71. Para o refugiado como figura que expõe a aporia dos direitos do homem, cf. Id., pp. 133 e ss.
[2] BRASIL. Ministério da Justiça. Processo Administrativo n. 08000.011373/2008-83. Decisão do Ministro Tarso Genro. Brasília, 13 jan. 2009, § 14
[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção: Homo Sacer II, 1. Tradução de Iraci D. Poleti. 2. ed. São Paulo: Boitempo, 2007, cap. 1.
[4] SCHMITT, Carl. O Führer protege o direito. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 221.
[5] Processo Administrativo n. 08000.011373/2008-83, § 19.
[6] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 104. A passagem é citada integralmente no § 15 da decisão.
[7] Processo Administrativo n. 08000.011373/2008-83, § 43.
[8] BRASIL. Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997. Art. 29: “No caso de decisão negativa, esta deverá ser fundamentada na notificação ao solicitante, cabendo direito de recurso ao ministro de Estado da Justiça, no prazo de quinze dias”. Art. 31: “A decisão do Ministro de Estado da Justiça não será passível de recurso.”
[9] Cf. VITORIA, Francisco de. Relectio de Indis (1532). In: ______. Obras de Francisco de Vitoria: relecciones teológicas. Edição crítica de Teófilo Urdánoz. Madrid: BAC, 1960; GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Tradução de Ciro Mioranza. Ijuí: Editora Unijuí, 2004.
[10] ONU. Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Genebra, 28 jul. 1951, art. 1º. O artigo define os critérios que caracterizam a condição de refugiado; o tratado não prescreve o procedimento pelo qual os Estados signatários devem aferir o preenchimento desses critérios. Trata-se de silêncio eloquente: a determinação é atribuída ao ordenamento interno de cada Estado.
[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 1174235/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04/11/2010.
[12] BRASIL. Decreto n. 863, de 9 de julho de 1993. Tratado de Extradição Brasil-Itália, art. 3º, 1, f, e art. 5º, a. O artigo 5º, a, prevê a recusa quando o extraditando “tiver sido ou vier a ser submetido a um procedimento que não assegure os direitos mínimos de defesa.”
[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradição n. 1.085/DF. Voto do Min. Eros Grau, sessão de 18 nov. 2009 (Incidências ao Voto), p. 538 do acórdão. Disponível em: https://portal.stf.jus.br.
[14] Id., p. 538.
[15] Id., p. 527. Eros Grau cita Gadamer por meio de sua obra Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
[16] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer et al. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 441.
[17]ARON, Raymond. Introduction à la philosophie de l’histoire: essai sur les limites de l’objectivité historique. Paris: Gallimard, 2017, p. 62: “L’historien tient à la fois du spectateur et de l’acteur, il cherche dans le passé et lui-même et l’autre que lui.”
[18] Apenas para citar alguns casos: a Itália abrigou Ante Pavelić (líder da Ustaše), Walter Rauff (ex-chefe da SS), Franz Stangl (comandante de Sobibor e Treblinka), Gustav Wagner (comandante de Sobibor), Alois Brunner (assistente de Adolf Eichmann), etc.
[19] Processo Administrativo n. 08000.011373/2008-83, § 36. Sobre a doutrina Mitterrand, cf. §§ 31-35 da mesma decisão.
[20] ESPANHA. Audiencia Nacional. Sección Tercera da Sala de lo Penal. Decisão de 14 abr. 2025.
[21] ESPANHA. Audiencia Nacional. Sección Tercera da Sala de lo Penal. Decisões sobre pedido de extradição de Oswaldo Eustáquio Filho. Madrid, 14 abr. 2025 (decisão inicial); 14 mai. 2025 e 11 jun. 2025 (rejeição de recursos); 16 dez. 2025 (decisão definitiva, transitada em julgado). Cf. Poder360, 16 dez. 2025; Agência Brasil, 17 dez. 2025. O artigo 4.2 do Tratado Brasil-Espanha (BOE-A-1990-14345) estabelece que a apreciação do caráter do delito “es de competencia exclusiva de las autoridades del Estado requerido.”
[22] ITÁLIA. Corte Suprema di Cassazione. Decisão no processo extradicional de Carla Zambelli Salgado de Oliveira. Roma, 22 mai. 2026. Cf. Gazeta do Povo, 22 mai. 2026; CNN Brasil, 25 mai. 2026.
[23] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Filosofia do direito. Tradução de Paulo Meneses et al. São Leopoldo: Ed. Unisinos; São Paulo: Edições Loyola, 2010, § 322 (p. 296) e § 331 (p. 301). A passagem citada é do § 331: “Ser enquanto tal para outro, isto é, ser reconhecido por ele, é sua primeira legitimação absoluta.” O § 322 complementa: “tampouco o Estado é um indivíduo efetivo sem a relação com outros Estados.” A extensão desse argumento ao campo das relações históricas entre países – e em especial a ideia de que o reconhecimento só tem valor quando provém de um adversário digno – é interpretação que faz à luz de Kojève em sua leitura da dialética do senhor e do escravo.
[24] KOJÈVE, Alexandre. Introducción a la lectura de Hegel. Tradução de Andrés Alonso Martos. Madrid: Editorial Trotta, 2013. E-book, p. 71.
