Nos últimos meses tem voltado ao debate público a questão da liberdade de expressão e possíveis riscos que ela pode correr por intervenção do Estado. Surpreendentemente, o argumento de defesa do direito de manifestação tem sido esgrimido por pessoas e atores políticos que, de forma recorrente fazem uma avaliação positiva do regime autoritário iniciado com o golpe de estado de 01 de abril de 1964 e minimizam as violações de direitos ocorridas no período, em alguns casos, defendendo, seja nas ruas, seja nas redes sociais, a intervenção militar na política em apoio ao Presidente Bolsonaro e o afastamento de ministros do Supremo ou mesmo o fechamento do Tribunal.
Entre outros episódios, a abertura de inquéritos no STF para apurar os responsáveis por postagens em redes sociais defendendo o fechamento do Tribunal e atacando pessoalmente a ministros, que culminou entre outras medidas, com a prisão do Deputado Daniel Silveira, do Rio de Janeiro. Embora somente a conclusão do inquérito possa determinar responsabilidades, parece haver um claro envolvimento do clã Bolsonaro na criação de uma rede de divulgação de mensagens com conteúdo que tangencia a defesa do autoritarismo e não parece compatível com uma democracia plena.
A liberdade de expressão é um direito inalienável que não deve estar sujeito a limitações? Se pode ser limitado, em que situações e por quem? Definir o que pode ou não pode ser publicado constitui-se em censura? Quem é o perpetrador da violação e quem é a vítima? Estariam se utilizando pesos e medidas diferentes de acordo com a simpatia ou antipatia que temos pelos envolvidos?
Para nenhuma destas questões existem respostas simples. A resposta depende de escolhas valorativas que nem sempre são explicitados pelas partes em debate e nos tempos atuais, em que se fala em pós-verdade como padrão, são escolhidos os argumentos favoráveis e escondidos os contrários. Neste sentido, para além da ilusão da neutralidade de alguns juristas, toda decisão judicial é política. Não no sentido de apoiar um partido no poder ou na oposição, mas na medida que a concepção de justiça do julgador, seja baseada em Aristóteles, Tomás de Aquino, Kant ou Marx, consciente ou inconscientemente, é uma escolha política.
O primeiro pressuposto valorativo que deve ser apresentado é que modelo decisão política queremos na sociedade em que vivemos. Considero que a democracia é a forma mais desejável, mas é preciso reconhecer que existem diferentes formas de definir a democracia e que, na história da humanidade, esta não foi (e não é até os dias atuais) a forma predominante de governar. Nenhum regime político resiste a longo prazo exclusivamente pela repressão, o que significa que mesmo os regimes autoritários têm algum grau de legitimidade para as pessoas que nele vivem, tornando realizável a tarefa de reprimir os dissidentes. A ausência completa de legitimidade levaria a uma guerra permanente de todos contra todos, o Estado de Natureza descrito por Thomas Hobbes (1973).
Assim, defender uma democracia é uma opção. Por que considerar que ela é melhor? Cada um pode ter sua resposta, de acordo com o que define como democracia. A definição pode variar, mas no século XX ela foi progressivamente identificada com a proposta por Joseph Schumpeter (1962), para quem democracia é a escolha dos governantes, por eleições competitivas com a participação da maioria da população.
O que é frequentemente esquecido nesta definição e é tão ou mais importante que o processo eleitoral, são características da sociedade que devem ser mantidas não apenas durante o período de eleições, mas devem ser permanentes e que foram desenvolvidas antes da própria democratização, no que foi chamada de iluminismo, na luta contra as formas de despotismo existentes até o século XVII e que compõe o conceito de poliarquia de Robert Dahl (2005). Sua estabilidade depende, conforme Linz e Stepan (2008), que a democracia seja aceita como “the only game in town”.
A conquista destes direitos foi fruto de um longo processo de lutas. São as liberdades civis descritas por T.H. Marshall (1968) Envolve a liberdade religiosa, de expressão, o devido processo legal, a presunção de inocência, os princípios da anterioridade e da legalidade no direito penal.
A partir do século XVIII estes princípios forma escritos em leis rígidas que não podem mudar pela decisão de uma maioria simples, as Constituições, cuja aplicação é garantida pela divisão dos poderes e pela legitimação periódica dos governantes em eleições.
Mas vamos sair do mundo de ilusões e fantasia dos manuais de Direito Constitucional. A Constituição de cada país é o resultado de uma disputa política que corresponde aos acordos e à correlação de forças sociais do momento que foi escrita (ou reformada). A definição dos direitos e seus limites envolve escolhas e prioridades, que nem sempre são compatíveis entre si (dizer que as constituições não são contraditórias é outra ficção). Isto deixa aos intérpretes largo espaço para dizer o que está ou não está garantido. Este também é o caso do Brasil.
Nenhum (só para reforçar, NENHUM) direito previsto na Constituição Brasileira é absoluto. Nem mesmo a vida (a existência de excludentes de ilicitude para o crime de homicídio é prova disto).
Portanto, quando se elenca os direitos fundamentais existem limites, seja na própria Constituição, seja na sua interpretação, na situação em que há colisão entre direitos de duas pessoas diferentes.
O direito a participar das eleições em todos os países do mundo que as realizam, tem limitações. Nenhum regime prevê um direito universal ao voto. São utilizados diferentes critérios para definir quem pode votar. Alguns que foram aceitos no passado, hoje são considerados antidemocráticos, como a limitação do voto às mulheres, ou a determinados grupos étnicos ou religiosos, ou baseado na renda. Porém outros continuam sendo aceitos, como a limitação de idade, aplicada de diferentes formas. Raros são os países que permitem o direito de voto a estrangeiros. A exigência de alfabetização esteve presente nas leis brasileiras até 1988 e mesmo hoje é mantida para ser candidato.
Ainda assim, nos principais índices de avaliação de qualidade democrática, como o Varieties of Democracy (V-DEM) ou o Índice de Desenvolvimento Democrático da América Latina (IDD-LAT) são considerados democráticos países que impõe esses limites. Embora exista amplo debate sobre a idade mais adequada para o início do direito de voto, ninguém defende o voto universal das crianças nas eleições gerais.
Para a questão da liberdade de expressão também existe a mesma situação. Nos países com governo democrático o princípio geral é de que os indivíduos devem ter uma liberdade ampla de expressão de suas ideias e opiniões. Porém em todas as partes são aceitas, conforme o caso, limitações e mesmo, a criminalização de determinadas situações que são consideradas abusos.
Ou seja, não existe um direito universal a dizer o que se quer, onde se quer, para quem se quiser, protegido como liberdade de expressão. Tais limitações são dadas por diferentes critérios do que se considera como valores superiores a serem protegidos. Conforme a gravidade do abuso, este pode ter consequências no âmbito civil ou penal.
A título de exemplo, no Brasil não se considera em geral protegido pelo direito de expressão manifestar-se publicamente usando o nome de outra pessoa, ou alegando ter um registro profissional que não tem, como de médico ou advogado, o que pode ser considerado falsidade ideológica. Tampouco pode alegar tal liberdade para divulgar obra de terceiro protegida por direito autoral, o que é chamado popularmente de pirataria. A calúnia, a injúria e a difamação não são protegidas por tal liberdade. É quase universal a condenação pública ao uso de imagens envolvendo crianças e sexo, o que pode se constituir também em crime, conforme a circunstância. A discriminação racial é crime e a liberdade de expressão não é fator para impedir a punição.
Portanto, a questão não é se possível impor limites à liberdade de expressão, mas quais são estes limites e quem pode aplicá-los e se isto pode ser feito preventivamente. Quais são as situações que justificam a imposição destes limites são uma das questões mais difíceis de acordar em um regime democrático.
Países como Brasil, Portugal e Alemanha proibiram a organização de Partidos Comunistas por décadas. Ao mesmo tempo, países vizinhos como França, Itália, ou Chile os mantiveram legalizados e participando das eleições. Tratava-se, portanto, de uma censura politicamente definida pelos blocos de poder dominante. A legalização destes partidos após as transições democráticas em países como Portugal, Espanha e Brasil é um indicativo de que os fundamentos utilizados na proibição eram frágeis e que o longo silêncio imposto foi antidemocrático, mas provavelmente vários dos que hoje acusam o STF de censura estavam confortáveis com esta situação.
A questão de fundo é quando um regime democrático pode definir limites à liberdade de expressão como parte da autodefesa de suas instituições. Deve ser livre um indivíduo ou grupo para defender publicamente o fim da democracia ou atacar suas instituições?
A resposta da democracia é que estes limites devem ser definidos pelas instituições representativas, no marco da Constituição, que deve garantir a proteção das minorias.
No caso concreto dos inquéritos abertos no STF pode se considerar que ocorre uma anomalia, pois somente deveria chegar a este órgão a questão no caso de abertura de processo penal com réu com foro privilegiado. A atual situação priva os acusados do direito ao duplo grau de jurisdição.
Mas a causa da anomalia em questão não é a decisão do Presidente do STF, é a leniência das instituições primariamente responsáveis pela abertura das investigações, como o Ministério Público Federal, que em casos envolvendo corrupção de políticos atuou como um Robespierre Institucional, abusando das prisões preventivas e das acusações baseadas em powerpoint, mas nos ataques às instituições parece como os célebres três animais que não veem, não ouvem e não falam, ou a Câmara dos Deputados, que deveria ter aplicado sanções compatíveis com a gravidade do fato ao membro que fez a apologia do autoritarismo, e não tentar abafar o problema com uma mera suspensão.
As decisões do Ministro Alexandre de Morais parecem ser compatíveis com a defesa do Estado Democrático, embora aceitá-las envolve a preferência da defesa das liberdades coletivas sobre a liberdade individual. Não se trata de impedir o debate político e a liberdade inclusive de defender a mudança das instituições, mas quais são os métodos aceitáveis para tal.
Mas não se pode resolver, pelo campo do direito, um problema que é externo a ele. As leis podem fornecer regras e critérios para definir os Poderes da República e procedimentos de legitimação das instituições. Porém os valores sobre os quais as pessoas fundamentam a aceitação desta legitimidade não são passíveis de regulação, ainda que possam ser estimulados ou desestimulados.
As manifestações abusivas contra o processo eleitoral, como a denúncia não fundamentada de fraudes em eleições passadas, ou a ameaça direta ao funcionamento da mais alta corte judicial, poderiam ser curiosidades presentes nas postagens de uma meia dúzia de conspiradores, deixando que vivessem seus delírios na profundeza das redes sociais, junto com os terraplanistas e os que não creem na chegada do ser humano na lua.
O problema é quando não se trata de apenas uma dezena de insanos, mas um grupo organizado, com a participação ou beneplácito de autoridades nacionais, incluindo o Presidente da República e farto financiamento. Neste caso, como na observação de Umberto Eco, o idiota da aldeia alcança um público nacional. E põe em risco a liberdade dos demais cidadãos.
Por isto, se não for construída uma cultura política democrática, em que o ataque injustificado às instituições seja um tabu, as normas e a eventual aplicação de sanções aos arroubos autoritários são apenas paliativos, parte de uma trincheira na qual estamos defendendo a democracia, mas, sem engano, continuaremos sob ataque.
Perdemos uma oportunidade durante os trinta anos após a transição, de relativa estabilidade política no Brasil, para fortalecer o apoio às instituições, à Constituição e à Democracia e desenvolver uma avaliação negativa pela população dos períodos autoritários com uma efetiva condenação de suas violações. Parece que falhamos, mas nunca é tarde para voltar a tentar.
HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo, Abril Cultural, 1973
SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo Socialismo e Democracia. Rio DE Janeiro, Fundo de Cultura, 1962.
DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo, Edusp, 2005
LINZ, Juan e STEPAN, Alfred. A transição e consolidação da democracia. Rio de janeiro, Paz e Terra, 2008.
MARSHALL, T.H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro, Zahar, 1968.
V-DEM Varieties of Democracy. https://www.v-dem.net/en/
IDD-LAT Indice de Desenvolvimento Democrático da América Latina http://idd-lat.org
