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Anticonstitucionalidade e Antipolítica

Alfredo Attié [1]

Desembargador no TJSP, Titular da Cadeira San Tiago Dantas e Presidente da Academia Paulista de Direito.

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“Je n’ai point séparé les lois politiques des civiles: car, comme je ne traite point des lois, mais de l’esprit des lois, et que cet esprit consiste dans les divers rapports que les loi peuvent avoir avec diverses choses, j’ai dû moins suivre l’ordre naturel des lois, que celui de ces rapports et de ces choses.”[2]

 

“We are not enemies, but friends. We must not be enemies. Though passion may have strained it must not break our bonds of affection.  The mystic chords of memory, stretching from every battlefield and patriot grave to every living heart and hearthstone all over this broad land, will yet swell the chorus of the Union, when again touched, as surely they will be, by the better angels of our nature.”[3]

 

“It ain’t necessarily so… De t’ings dat yo’ li’ble to read in de Bible, It ain’t necessarily so.”[4]

 

“De onde vem o baiao? Vem de baixo do barro do chão..”[5]

 

 

 

Introdução

O Brasil completa duzentos anos, em setembro de 2022. Em torno desse acontecimento elaborou-se uma fábula de fundação, que ultrapassou a simples celebração da chamada independência do regime político colonial. O bicentenário sugere uma reflexão sobre essa elaboração, a partir da recuperação dos termos da fábula que a compõe, cujas memória e construção é preciso desvendar criticamente.

O que tem representado para o Brasil a presença desse mito de origem,[6] sobretudo do ponto de vista jurídico, em sua relação com a política e a cultura, e da conformação da ideia de constituição[7] que possuímos, e do ramo do direito que lhe corresponde, são os temas que pretendo abordar, no presente texto.[8]

Igualmente, pretendo explicar as razões pelas quais a Ação Civil Originária, que tomou, no Supremo Tribunal Federal, a denominação de PET 9657,[9]  constituiria uma ruptura com essa fábula, na medida em que pretendeu abrir novo e importante capítulo na história do direito constitucional. Ela se mostra inovadora, em primeiro lugar, porque, pela primeira vez na história constitucional brasileira, vincula o direito ao protagonismo da cidadania, passo decisivo na construção do processo civilizacional jurídico. Ao fazê-lo, ela, também de modo pioneiro, estipula a responsabilidade do Chefe de Estado e do Chefe de Governo, contra o marco – estabelecido em nossa primeira Constituição e jamais retirado – da ascendência constitucional dessa figura, por meio do artifício do Poder Moderador. Mas há outros aspectos inovadores. A par de fazer irromper o povo no cenário constitucional, ela recupera uma das ideias mais importantes da inovação constitucional de 1988, que é a de preencher as lacunas da ação ou processo constitucional,[10] por meio de mecanismos que tornem o próprio Estado responsável perante o povo por omissões e não apenas por sua atividade. Com efeito, uma das linhas mestras do movimento constitucional de 1986/88 foi o da valorização da chamada ação de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção,[11] que pretendiam, exatamente, evitar que a omissão constitucional obstaculizasse a eficácia dos direitos, deveres, garantias e políticas públicas potenciais decorrentes do imenso rol de recuperação da declaração de direitos humanos, aliado à vinculação internacional do Brasil à Ordem dos Diretos Humanos.[12] Para compreender essa assertiva,[13] procuro explicar o modo como essa ação se estrutura, mas, antes, entender a razão de termos chegado à situação de impasse que ora vivemos, às vésperas do bicentenário brasileiro, na qual a imaginação jurídica é chamada à descoberta e à invenção de caminhos diferentes para a conformação democrática, em face de um regime que denominei de anticonstitucional.[14]

Pretendo analisar esses temas, iniciando por uma pergunta, que busca evidenciar a razão desse impasse constitucional de proporções inéditas, caracterizando-o como decorrente do marco que referi. E, sem me deixar vencer pelo pessimismo que a análise parece indicar, mostrar como é possível desatar esse nó, em prol da permanência da construção democrática, que se apresenta como o maior desafio do direito. A par disso, pretendo também demonstrar porque a ênfase econômica – na economia como ciência de Estado sobrepujante das demais – explica, na órbita interna e internacional, a ascensão de discursos e práticas antirrepublicanas e antidemocráticas, que involucramos, comumente, sob o nome de fascismos ou totalitarismos.

  1. um direito que se faz, desfaz e refaz da constitucionalidade

O que terá acontecido ao direito constitucional brasileiro, é, então, a indagação que se prende à percepção de que nossa ciência constitucional se perde entre a negativa de observar a realidade. de que deveria dar conta, e o apego excessivo ao que se faz fora do Brasil, nos que considera – com exagerada subserviência e baixas autoestima e crítica, e tradicional ecletismo – centros de produção do saber. Isso também ocorre nos outros ramos do direito – na sede das dicotomias tradicionais entre privado e público, interno e internacional, material e processual – tomados até aqui como pertencentes a esferas diferentes de cognição, experiência e sensibilidade. Contudo, é sobretudo no direito constitucional que esses vícios mais se fazem sentir, porque é nessa matéria que se torna praticável questionar a mais larga e importante fronteira do direito, que se perfaz em sua relação tensa[15] com a política, vista como problemática precisamente porque os elos que possuem entre si têm escapado ao entendimento jurídico, em razão dessa persistência viciosa de fragmentar o mundo segundo categorias que não correspondem, em geral, ao modo como o direito se acomoda ao modo de ser das coisas.

É importante salientar que o Brasil abdicou de criar conhecimento, de procurar a originalidade no rico material das experiências e sensibilidades que se põe aos olhos dos cultores do direito, e de cuidar de extrair de tal divícia os elementos importantes para entender as relações entre as leis e as coisas responsáveis pela configuração de seu espírito, para empregar a linguagem de Montesquieu. Bem por causa dessa visão, que vai ficando mais estreita a cada dia, praticamente, o direito constitucional acabou por se tornar apenas um ramo burocrático da ciência jurídica, conformando-se paulatinamente à condição de um resíduo da administração. O direito constitucional se amesquinha diante de uma técnica de administração que se agiganta.

Assim, tomado de assalto por um pensamento apenas em aparência sofisticado e complexo – mas, em verdade, pedante e complicado -, o direito constitucional se vê enredado nas intrigas dos temas da gestão e da governança, enquanto inúmeros obstáculos vão se imiscuindo nesse campo jurídico que deveria afirmar a cidadania, mas que a nega obstinadamente, ao lhe oferecer becos sem saída ou entraves para a solução de problemas efetivamente políticos, isto é, à realização do poder do povo e da livre expressão de suas ações e paixões, seus desejos e conflitos em relação ao espaço-tempo comum.

Claro que exagero na localização de tais questões no território da brasilidade, quando é certo que, nos vários ambientes em que se apresenta a questão da constitucionalidade, a mesma percepção turva e entorpecida impede que se enfrente o cerne da questão constitucional. Talvez em razão dos próprios espaço e tempo em que se inventou o constitucionalismo, talvez em decorrência dos vínculos do pensamento constitucional com a formação das estruturas de soberania, portanto com a forma-Estado e suas derivações.

O que pretendo trabalhar e demonstrar no presente texto é que essa vocação tradicional do direito constitucional acabou por tornar o principal ramo do direito, na contemporaneidade, em mero instrumento de uma antipolítica. Assim, como pretendo abrir caminho para um modo diferente de analisar a ideia de Constituição e de seus controles e remédios, apontarei, como disse, a razão de se estar construindo um regime anticonstitucional, indicando os modos e caminhos que vislumbro para superar mais esse impasse na história da democracia e no processo civilizacional do direito.

Em síntese, se o direito constitucional abdicou de sua história, de seu processo e de seus possíveis vínculos com a democracia, cabe apontar as razões de tal desvio, indicando os sinais de sua transformação e libertação. Essa abdicação ou alienação jurídico-política está entre as causas da ascensão do pensamento autoritário entre nós, e, no presente, das ameaças da revivescência dos totalitarismos e de uma cultura fascista. O direito constitucional sem história, sem processo e sem vinculação política, portanto, sem conexão cidadã, torna seus cidadãos e cidadãs fáceis presas dos descaminhos de uma sociedade global dominada pela ganância e pelo ódio, que geram crescentemente a opressão e a exploração humana e natural. O regime da Constituição vê-se, mais uma vez, espreitado pela sedução e pela sedição da vantagem[16] e do privilégio,[17] raízes da destruição da política, desde a Antiguidade associadas às paixões da soberba, do medo, da preponderância, do desprezo e da prepotência,[18] enfim, ao desequilíbrio ou desarmonia políticos. São, portanto paixões que jogam contra a política, trabalhando para a reinstituição da desigualdade típica de uma sociedade baseada na expressão livre do poder dos que têm mais ou se consideram superiores. Típicas, portanto, de uma sociedade guerreira como a retratada nos poemas homéricos[19] e que remanescem no interior de uma sociedade que não é mais odisseia, mas política.[20] Isso está evidente na análise dos dois termos que permearão meu breve estudo, que são poder e desejo, modos de entender a realidade constitucional e sua capacidade de produzir mundos adequados aos desenhos desses dois termos e das relações e embates que estabelecem entre si.

O contexto, portanto, em que se move a juricidade constitucional é o de uma disposição da realidade em que despontam as relações da vantagem e do privilégio, constitutivas de várias desigualdades e assimetrias jurídicas, políticas e econômicas, sociais e históricas, humanas e ambientais. É todo um arranjo de relações humanas e reais que aponta para vários conflitos a propósito do que é próprio à convivência. Cabe, pois, ao direito constitucional a elucidação, em primeiro lugar, desses conflitos, para que possa compreender quem são seus sujeitos ou atores, como ele compreende e pode ou deve definir as pessoas que compõem suas relações. Em seguida, esclarecer quais são os objetos desses conflitos, as coisas e as causas das relações jurídico-políticas, o que está em causa quando se trata de constituir o espaço-tempo comum. Em sensibilidades, teorias, experiências e práticas discursivas e de ação elucida-se o cerne desses conflitos, que é justamente o que interessa à Constituição e a seu direito. Relações, em conclusão, jurídicas, que permitem aferir a disposição do mundo pensado e trabalhado na política. Em tais relações encontra-se a chave para compreender quais poderes e quais desejos estão em choque e em debate no espaço-tempo da cidadania. Quem deseja e pode, o que se deseja e se pode, quanto, como, em quais momentos e circunstâncias. Quanto pode ser sentido e qual é o sentido dessas paixões, o que se consegue expressar, quem detém a palavra e é reconhecido como passível de participar, comunicar e viabilizar o que sente e deseja. Como se dá o comércio de tais poderes e desejos, quanto circulam e de que maneira se fazem circular. Enfim, é o próprio núcleo da vida humana política que deveria ser apreendido pelo direito constitucional, cujos processo e função estariam em fazer expandir a política, isto é, no sentido original, a cidadania,[21] e sua constituição propriamente democrática.

Se o direito constitucional não trabalha tais temas e não se dobra a compreender discursos e práticas da existência humana no espaço-tempo da política, ele deixa de ser constitucional e passa a ser apenas um quadro de administração de relações inativas ou inautênticas, que visam direta ou disfarçadamente, consciente ou inconscientemente, a uma demarcação antipolítica do campo comum, a criar e reproduzir exclusões e embaraços a presença democrática e efetivação cidadã.[22]

Parece ser exatamente o caso de um direito constitucional inativo ou inautêntico,[23] alienado.[24] O par eigentlich-uneingentlich advém, nesta análise que empreendo, da filosofia hegeliana, podendo ser traduzido, também, por propriamente/impropriamente. A tradução por nativo/inativo diz respeito à ideia de pertencimento, assim como autêntico/inautêntico, que sugere a ligação com um determinado espaço-tempo. Eigentum[25]  – intercambiável, de modo não rigoroso, do ponto de vista da doutrina jurídica, com Besitz[26] – é a relação de posse ou propriedade, relevante, no direito, por definir o espaço-tempo em que o agente possui poder de atuação, de ocupação e intervenção. Eigen quer dizer próprio. Portanto, o advérbio eingentlich e seu par uneingentlich funcionam como modificadores, que expressam uma especificação de verbo, adjetivo ou frase que compõem. Alguma coisa[27] é própria[28] e imprópria[29] -mente conectada a uma relação. A ideia de alienação[30] possui também um sentido jurídico, que indica uma tradição, separação, entrega, enfim, uma dissociação, no sentido de se tornar inativa ou inautenticamente pertencente a um tempo-lugar. A “natividade,[31] afinal, refere uma relação com o tempo-lugar, de que o oposto é a alienidade,[32] um abrir mão dessa relação mesma. Ao ocorrer essa alienação, estabelece-se um grau de abstração, que permite que se crie ou opere um aparato de dominação, dificilmente reconhecível, autorizando a exploração e a opressão, a partir da ilusão que o encobre, destituído de qualquer propriedade,[33] em síntese, a despolitização[34] do tempo-lugar público. Esse processo de despolitização é objeto de minha análise, no presente artigo: desde sua invenção,[35] o direito constitucional brasileiro é presa dessa armadilha do estranhamento ou alienação.,[36] com o qual nos deparamos, hoje. Ele possibilita a ascensão e mesmo o exercício de uma forma de desejo e de uma forma de poder que contrariam aquela existência constitucional, portanto, fazendo pôr em movimento um regime anticonstitucional.[37] Esse regime nega direitos e deveres de modo militante, mas sobretudo põe em curso uma dinâmica de poder que acolhe e incentiva, no ambiente interno e internacional, a exploração e a opressão humanas, afirmando de modo violento que o espaço-tempo comum pertence a poucos e que os demais devem ser excluídos porque despossuídos de meios de existência e de expressão. De maneira agressiva põe, dispõe e impõe uma concepção de sujeito e de objeto das relações jurídico-políticas que nega igualdade, liberdade e diversidade, sufocando as diferenças, ao pretender dizer qual seria a unidade dos modos de ser e a universalidade dos modos de fazer. É um caminho autoritário em direção à revivescência da experiência totalitária. Um direito constitucional alienado de sua condição parece incapaz de lhe opor resistência e se afirmar como processo de construção e expansão da cidadania. O termo  ou sentido de “inativo” ainda é capaz de evocar o constrangimento que esse modo autoritário impõe àquela que deveria ser a parte ativa da política, a parcela que, desde a inauguração de nosso sistema constitucional, tem sido posta fora do cálculo público. Fazendo do povo uma massa amorfa, o direito constitucional toma o projeto de Constituição como inativo, para levar à inatividade de quem dá nome à democracia, ou ausência de poder do povo. Esse direito constitucional procurou retirar da cena pública o povo e seu poder, metamorfoseando todos os termos que lhe poderiam dar significado autêntico.

Vou propor, no presente texto, bem assim, após trabalhar com a formação do direito constitucional brasileiro, empreender a construção da ideia de Constituição, fazendo responder às questões que propus, imaginando o percurso de um direito constitucional diverso e acoplado à política, portanto democrático e cidadão.

  1. O Poder Moderador

O tema do poder moderador parece ter retornado à ordem do dia. Entretanto, com tal grau de comprometimento a-histórico e acrítico, de ausência de reflexão,[38] que obscurece a compreensão do verdadeiro papel que se desejou – e ainda se deseja, mesmo que com denominações diferentes – dar a esse mecanismo de exercício do poder estatal, resultado de elaboração da teoria político-constitucional europeia do Oitocentos e, sobretudo, da prática e da reflexão constitucionais brasileiras.

O Poder Moderador corresponde, antes de tudo, à apropriação conservadora[39] do modelo constitucional adotado a partir da cessação dos movimentos de independência e de revolução europeias e americanas dos séculos XVII a XX. Não se trata, portanto, malgrado as referências coevas à obra de Benjamin Constant,[40] de uma ideia extraída plenamente de sua reflexão, havendo, portanto, de se perquirir uma pluralidade ou ecletismo de fontes,[41] para chegar a desenhar a inspiração desse cavalo de batalha do primeiro imperador do Brasil – e assim o compreender como o mecanismo pensado para coibir abusos do jogo exercitado entre os poderes (componente de harmonização ou equilíbrio liberal-conservador do regime de poder, atuante por meio de uma força de moderação), viria a se tornar o instrumento fundamental da concepção absolutista do poder do Chefe de Estado e de Governo, salvaguarda de sua irresponsabilidade política e jurídica perante a “nação.”[42] Portanto, o Poder Moderador, no direito constitucional brasileiro, foi o nome escolhido para designar o poder absoluto, de que decorre a irresponsabilidade de seu titular.

Constant fez elucidar a ideia anteriormente existente de um poder regulador ou conservador. Sua contribuição esteve em conceber essa moderação como instrumento de equilíbrio entre os poderes. Quer dizer, ele lê a obra de Montesquieu e a interpreta de modo institucional, como já o haviam feito a Constituição Americana de 1787 e as Francesas consecutivas à Revolução, assim como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Haveria, segundo essa leitura, órgãos que deveriam encarnar ou incorporar poderes de legislar e aplicar as leis, sendo essa aplicação repartida entre um poder executivo e um judiciário. Constant imagina, em 1814, em sua crítica desiludida ao bonapartismo, assimilado a uma forma de despotismo, que um quarto poder deveria reger os demais, criando equilíbrio de conservação da estrutura de governo, mediando conflitos entre aqueles três órgãos encarregados de exercer os poderes. Seria um poder neutro, verdadeiro aparato para impedir crises. Um poder perene, mas de ação extraordinária, visando a resolver desavenças, recuperar desequilíbrios, agindo sobre os demais, sobretudo porque isento de pressões partidárias. Contudo, mais importante do que impedir o desbalanceamento do exercício governamental estava a coibição de abusos. O quarto poder deveria reter o movimento criado pelo jogo harmonioso dos demais, quando esse movimento exorbitasse da justeza necessária para garantir a liberdade. Esse quarto poder Constant o denominou de Pouvoir Royal, porque, na monarquia constitucional à inglesa, acreditava, estaria a chave do bom governo. Poder pertencente a um monarca que se alimentasse das, e fosse sustentado pelas tradições, especificamente a religiosa. Enfim, um poder de contenção e não de movimento, negativo e não de expressão nem de expansão. Para o pensador oitocentista das liberdades antiga e moderna, a virtude desse mecanismo estaria em que o rei não exerceria senão esse poder, separado do executivo, como na Constituição inglesa pós-Revolução Gloriosa, de predominância parlamentar. A monarquia constitucional criava, naturalmente, na pessoa real, um “pouvoir neutre,” já rodeado de “traditions et souvenirs,” e revestido de uma “puissance d’opinion,” que serviriam de base a sua capacidade política: “l’interêt véritable de ce Roi n’est aucunement que l’un des pouvoirs renverse l’autre, mais que tous s’appuyent, s’entendent et agissent de concert .”[43] Enfim, diante da evidência de que o despotismo seria “baixo e grosseiro”, Constant impõe à monarquia constitucional o controle do afastamento do rei da função executiva: o monarca não se rebaixa ao exercício desse poder, mantém-se acima dele e acima de todas as tentações parciais, porque inviolável e sagrado: “le pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs.”[44] O poder moderador, enfim, não age, apenas impede que os demais ajam para além do que lhes caberia agir, e faz com que ajam conjuntamente. Em seu projeto, refere que o executivo caberia aos ministros, e o de representação às duas Câmaras parlamentares, uma delas consistente no Senado hereditário, cujos membros seriam nomeados pelo rei, a outra composta por deputados, nomeados pelo povo, cabendo o judiciário a juízes, nomeados pelo rei, e jurados.

Em síntese, a proposta constantiana é a de uma Constituição oligárquica e moderada, sob o nome de monarquia constitucional. Nesse sentido, a salvaguarda da liberdade não diz respeito apenas aos perigos do absolutismo. Ela também deve voltar as costas para o povo, cuja única função estaria na escolha dos membros da Câmara baixa, cujos deputados poderiam ser reeleitos indefinidamente e não deviam contas a seus representados. Quanto ao judiciário, a função de jurado servia como meio de participação, mas restrito ao julgamento dos fatos, cabendo apenas aos juízes dizer o direito. A liberdade, portanto, refere a construção de um regime moderado, equidistante do despotismo e da democracia. Constant não tem em mente somente a experiência de Bonaparte, mas sobretudo a do Terror, consecutivo à Revolução. O soberano deve ser afastado do regime, assim como o povo. Ocorre, contudo, que o afastamento popular é radical e definitivo. O soberano permanece no jogo de poder, com uma função específica, mesmo controlada de modo brando. Afinal, ele representaria a unificação da nação, enquanto o povo é seu fracionamento. Os desejos populares não podem ser recebidos no regime dos poderes. A liberdade é desligamento do espaço público, do espaço de poder e governo.

Por causa dessas características, o Poder Moderador, a par de corresponder, como observei, à apropriação do regime constitucional por uma ordem conservadora ou oligárquica, também serve, precipuamente, como mecanismo de alienação da capacidade política. Ele é, bem assim, um aparato de separação, de desapossamento do povo do poder, uma máquina antidemocrática, portanto, antipolítica. O Poder Moderador institucionaliza a antidemocracia e faz do direito constitucional o acompanhamento desse alheamento, a regulação de um regime que nega ao δμος o acesso ao κράτος. O Poder Moderador foi o principal mecanismo dessa dissociação, cuja principal característica é engendrar um núcleo de decisão de que participam apenas os titulares de poderes que substituem, em sua relação, a titularidade democrática da Constituição. É um princípio que desnatura a política, ao desfazer o vínculo entre o titular da soberania-cidadania e o exercício do poder que, na teoria, deveria ser operado pelo mecanismo da representação. O conflito que configuraria o poder é substituído por outro, inautêntico, entre instituições criadas pela Constituição. O conflito fundante da democracia, que é, evidentemente, exterior à Constituição, passa a nela ser incluído, mas seus atores originais não são trazidos a participar da cena pública, permanecem apenas como referência de representação. Quem passa a atuar nessa nova cena é a ficção dos poderes. Esses poderes tornam-se, como resultado dessa metamorfose, agentes de uma expropriação política. Na cena desenhada por esse mecanismo, os poderes adquirem a personalidade que é negada àqueles passam a operar como meros referentes de uma operação lógica ideal ou abstrata. Não é por acaso que o texto das Constituições contemporâneas expresse a ideia de que um poder presente é exercido em nome de um desejo ausente ou alienado. Haveria uma emanação de poder – portanto destituída de desejo – que encontraria curso na performance dos poderes que se tornam sujeitos de uma política dessubjetivada. O povo aliena sua capacidade política, que se torna objetivada num aparato que desumaniza o objeto da própria política. A política fica destituída de seu sujeito (δμος) e de seu espaço-tempo (a πόλις e sua κκλησία). O sujeito ou protagonista (persona, πρόσωπον) da política transforma-se em súdito (sujet, o que se submete, contenta-se em obedecer e com receber o que lhe cabe, sem participar, sem ser parte). O espaço-tempo passa a ser o dos gabinetes dos palácios e das cortes, nos quais se desenrola uma discussão que nega a presença da palavra (λόγος) valorizada no que é humano (porque ele a tem como seu modo de ser, e a concede e detém com igualdade, como modo de fazer no espaço eigentlich político: σηγορία) e se torna político, num arremedo de assembleia (κκλησία). Bem por isso, o artifício dessa inatividade ou alienação se perfaz por meio de uma estrutura monárquica e de um mecanismo que faz do jogo dos poderes o único legitimado a apresentar argumentos e interpretar conflitos. E o Poder Moderador é chamado a ponderar tais argumentos e a decidir os conflitos, como o judiciário da política. E ele aponta para uma política sem partes, sem participação, sem partidos, unificada sob a égide de uma representação dúplice: a Câmara, sempre passível de manipulação e dissolução pelo Poder Moderador; e o imperador, considerado primeiro representante, pessoa sagrada e imune, Defensor Perpétuo da nação (a referência do aparato constitucional).

Essa percepção não escapou à lógica do imperador brasileiro e de seus partidários, na primeira fase que referi, muito menos à elite imperial liberal e conservadora, na segunda fase. Para além dessa experiência original, o mecanismo se tornou o mais importante na construção das estruturas e do espírito do direito constitucional pátrio.

Essa negação da política, portanto, é a invenção da história pós-colonial brasileira. O Brasil-Independente conforma esse ciclo meta-colonial,[45] que percorre circularmente a constante negação de uma exclusão original. Essa exclusão foi, e ainda é, a incapacidade de definir o povo excluído da cena pública como exatamente autor e personagem, como parte e partícipe do debate público. Isso explica a dificuldade de enunciar a igualdade como fundamento da ordem político-jurídica brasileira. Incapacidade de dizer pessoa e indicar que dessa qualidade todos seriam dotados, o que fica evidente pela persistência não apenas colonial, mas sobretudo de dominação escravista. Não é sem razão, portanto, que apenas à véspera do centenário da Independência será enunciado que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil.”[46] No Código do Bicentenário, essa declaração foi alçada ao artigo 1º, com referência expressa ao termo pessoa.[47] A expressão da capacidade de direitos e deveres é a que configura o conceito jurídico de pessoa. Portanto, o artigo conforma uma tautologia ou redundância, do ponto de vista grammatical. Da perspectiva jurídico-política, entretanto, acredito que se trata de uma reiteração, que sublinha a afirmação da igualdade jurídico-política, constituindo efetiva e finalmente, no direito, a igualdade, por meio da capacidade de direitos e deveres. Não se restringe à ordem privada,[48] como na redação de 1917, abrangendo o termo “civil[49] a plenitude da existência na cena político-jurídica.[50]

O Brasil permaneceu durante todo o Império e o início da República sem Código Civil, exatamente pela impossibilidade de declarar a igualdade e a capacidade de ser sujeito de direitos e deveres, de dizer pessoa. É precisamente essa ausência, sobre o pano de fundo da escravidão, que autoriza o imaginário politico-jurídico a pensar e a levar a cabo uma política e um direito destituído de sujeitos, exercido por uma elite desacoplada da realidade, inativa ou inautêntica, que a todos submete e estipula o protagonismo apenas às personagens do jogo dos três poderes, arbitrado e regido pelo quarto, que dá nome ao regime. O regime da moderação, enfim, inaugura e permite que se perpetue a antipolítica.

O regime da moderação veio a ser adotado precisamente no Império brasileiro, logo a seguir a sua independência, em decorrência da estipulação do modelo monárquico de dupla representação do povo: pelo Imperador, seu Defensor Perpétuo, e pela Assembleia. No Primeiro Reinado, o Poder Moderador foi adotado como chave mestra do sistema constitucional, no qual o Imperador engendrou para si, na Carta Outorgada de 1824,[51] um sistema calcado no Absolutismo monárquico. No curso de Segundo Reinado, sobretudo após a restauração (ou Regresso), como modo de garantir a preservação monárquica e a unidade imperial, pela manutenção do poder em mãos de sua elite, sob a salvaguarda do Imperador. Nesse último momento, travou-se um debate entre Conservadores e Liberais,[52] no sentido de modular ou não o poder exercido pelo Imperador, mormente sobre a extensão da eficácia das chamadas “referendas,”[53] do papel do Conselho de Estado e do Conselho de Ministros, bem como da atuação deste Conselho nas deliberações daquele. Há, portanto, duas fases, na conformação das atribuições ou poderes do Chefe de Estado e de Governo, no início de nossa história constitucional: a instaurada pela vigência da Constituição, que vai até a abdicação e o Ato Adicional da Regência, e a que se segue ao Regresso, pela maioridade do segundo imperador, e os atos e leis regulamentadores, assim como o debate referido em torno da natureza e eficácia desse Poder.

Com a República, o Poder Moderador veio a parcialmente se desconectar da figura do Chefe de Estado e de Governo, por meio da intervenção formal ou informal de figuras estranhas ao jogo dos poderes. Formal, quando do exercício de golpes de Estado e instauração de governos ditatoriais. Informal, por meio da influência em tempos considerados de exercício democrático. A intervenção formal correspondeu à reunificação na, ou reapossamento pela figura do Chefe de Estado e de Governo do Poder Moderador, como preconizavam os Conservadores, no Império.  A informal, à difusão do Poder Moderador, como pretendia a versão dos Liberais. Toda vez que se pretende concentrar o Poder Moderador – por exemplo nos que advogam, ingenuamente ou não, a assunção dessa função pelo Judiciário ou pelas Forças Armadas, usando ou não essa denominação -, resgata-se a tese conservadora. A distensão – como, para ilustrar, a atual proposta parlamentarista ou semipresidencialista -,[54] ao contrário, a ideia liberal. Centralização e difusão são propostas e práticas que se correspondem, pelo fato de preservarem o cerne da concepção do regime da moderação. Esse regime, como creio ter demonstrado, é antipolítico, antidemocrático, excludente por natureza. E tende a se agravar, quando passa a se fazer anticonstitucional, como é o drama que se desenrola no presente momento, de usurpação política e de advocacia franca totalitária.

É importante observar que o vocabulário da política e do direito preservou as teses levantadas no debate sobre o Poder Moderador, durante todo o curso da formação constitucional brasileira, até o presente. Ele aparece, inclusive, na voz da oposição autoproclamada liberal a governos conservadores. Na prática discursiva permanente da elite política e jurídica brasileira remanesce a pregação da necessidade de um Poder ou Função que arbitre a atuação da Constituição, sob o pretexto de fazer harmonizar e conciliar o conflito entre os Poderes de Estado. O Poder Moderador é a chave para entender a resistência à participação popular da história constitucional brasileira.

A Constituição de 1824 afirmava que o Poder Moderador era a “chave de toda a organização política,” sendo “delegado privativamente ao Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante”, com o objetivo de velar de modo incessante pela “manutenção da independência e harmonia dos mais poderes políticos.[55] Esse possuidor, com exclusividade, da chave do regime era a única figura constitucional dotada de personalidade do Império, em decorrência de que era sagrado, inviolável e imune de responsabilidade, dotado dos títulos de “imperador constitucional e defensor perpétuo do Brasil” e do tratamento de “majestade imperial.[56] O direito dessa única pessoa imperial estendia-se aos poderes executivo, de que era titular, auxiliado pelo Conselho de Ministros; legislativo, pela nomeação dos Senadores, participação no processo de formação das leis, e pela capacidade de convocar extraordinariamente a Assembleia e de dissolver a Câmara dos Deputados, quando houvesse por bem, além de aprovar e suspender as resoluções provinciais;  e judiciário, pela nomeação[57] e suspensão dos juízes, bem como pela atribuição de concessão de perdão e  moderação das penas. Segundo a Constituição, cabia também ao monarca a concessão de anistia, instrumento político extremamente importante.

Todavia, gostaria de ressaltar um aspecto que, da perspectiva que aqui defendo, é crucial, especialmente porque sequer é notado nas análises políticas e jurídicas sobre a configuração desse que chamo de regime de moderação. O imperador desempenha com exclusividade o poder de exercer as relações internacionais e celebrar tratados, podendo ou não dar ciência à Assembleia de seus atos, vínculos e decisões. Neste domínio, a consolidação da Independência brasileira somente se perfez pelo Tratado do Rio de Janeiro, apenas em 1825, portanto após a outorga da Constituição. O texto contém o reconhecimento da separação política pelo rei de Portugal e Algarves, com a transferência da “soberania a seu filho, e a seus legítimos sucessores,” reservando “para a sua pessoa, o mesmo título,”[58] em contrapartida da anuência do imperador do Brasil de que seu pai “tome para a sua pessoa o título de imperador.” Se conjugarmos a redação do Tratado com o que prescrevia a Constituição a propósito dos títulos e tratamentos de Pedro I, pode-se concluir que a soberania não se perfazia, como prescrevia a Constituição, na “associação política de todos os cidadãos,” mas emanava da pessoa imperial, que guardava mesmo o poder de a alienar. O comprometimento internacional dessa soberania não se limitava ao acordo de assumir a dívida portuguesa com a Coroa britânica, como previa o Adendo ao Tratado. Não se tratava apenas de um agravo econômico, mas sobretudo político, que impedia a consolidação de um novo regime no Brasil. A versão conservadora, na interpretação do Poder Moderador, guardará sempre a defesa dessa capacidade de defesa dinástica mesmo contra os interesses políticos e econômicos de um Estado que ainda se construía. Essa defesa correspondia à tradicional aliança oligárquica,[59] de que sempre resultou o empreendimento de relações internas e internacionais por antagonismo à capacidade latente popular de participação ou a projetos considerados radicais de exercício do poder político.[60]

O pacto político exclusivo do regime de moderação envolvia a exclusão do radicalismo da política – isto é, do que era considerado como sedicioso, por propugnar seja o regime republicano, seja a descentralização política -, e, no limite, dos artífices das revoluções que acompanharão toda a história do império brasileiro, cujo combate e derrota servirão de linha mestra para a construção do Estado nacional, por meio justamente dos instrumentos de guerra e de conciliação – até o compromisso final com a representação mais federalista, tornando o regime mais representativo dos poderes locais e encaminhando a passagem para a República, constituindo-se não numa revolta, mas na conformação de um novo pacto, forjado ainda nas bases do regime de moderação. Essa exclusão da dissidência, por assim dizer, republicana, aponta para a similitude na concepção do Estado e do regime pelos Conservadores e Liberais. Essa exclusão não se dá apenas pelo sufocamento das revoltas iniciais, prévias e consecutivas à Independência, mas persegue toda a história constitucional, por meio de artifícios de acomodação legislativa e judicial, pelo jogo entre concentração, por golpes, e distensão, por acordos renovados entre as elites e seus interesses proprietários. Bem assim, não se trata apenas de observar a fundação original do regime, pela conservação de títulos de domínio, sobretudo de escravos. Importa ver como, no curso da história posterior, as soluções vão se empreendendo, no sentido da constituição de uma ordem de exclusividade, que se adapta sempre que importunada por reivindicações de participação popular, e recusa imediata do que se intui como ameaça à conservação do regime.

O debate consecutivo ao Regresso entre Conservadores e Liberais sobre os limites do Poder Conservador, é expressivo desse processo ou jogo dos poderes. Quando Tobias Barreto veio a criticar, em 1871, esse debate, dizendo-o dogmático e estéril, fruto da tendência de abstração e generalização de um pensamento distante do rigor científico, como acreditava ser o brasileiro, não percebeu que se tratava, isso sim, de uma discussão original, voltada a impor, na cena pública brasileira, uma concepção de dominação política, a partir da forjadura de um regime de conservação, localizando no espaço-tempo do Estado brasileiro uma ideia oriunda dos movimentos de restauração dinástica, contrarrevolucionários, que percorriam a Europa. Não se tratava, portanto, de debate científico, em que se confundia “uma ideia geral” com um simples “tipo”, isto é, a “monarquia representativa,” espécie de “compromisso entre a realidade do governo inglês e as tendências ideais dos publicistas.” Na verdade, ao contrário do que pensava Tobias Barreto, ao comentarem os dispositivos constitucionais imperiais, os publicistas brasileiros estavam engenhosamente acomodando a ficção de um regime ideal a um projeto de dominação constitucional. E o faziam de tal modo eficaz, que engendraram para sempre, na prática, no imaginário e no discurso jurídico-políticos brasileiros, o fantasma da moderação. Esse espectro assombra o clube exclusivo dos poderosos cada vez que, aqui ou nos Países considerados centrais, em comércio interno e exterior sempre fluido, considera-se necessário restabelecer a unificação das atribuições atinentes ao poder de conservar. Nesse comércio, o Brasil não oferece simples commodities, mas matérias-primas já imbuídas de tecnologias de alto valor, impregnadas da experiência de dominação social, econômica e jurídico-política, e da reflexão sobre as relações sociais, econômicas e jurídico-políticas, a constituírem uma massa de desigualdade passível de ser trabalhada à exaustão.

O regime anticonstitucional brasileiro atual o demonstra, sendo já um reflexo do trabalho publicístico havido na mais recente ditadura (1964-1986) – sempre apresentada, desde os seus documentos inaugurais, como conservadora, moderadora e garantidora da democracia, contra a corrupção dos costumes, quer dizer, as ameaças de implantação de um regime republicano e de representação ampliada. Esse trabalho acabou por acoplar ao regime da moderação todo um aparato de ideias e ideais que passaram a formar, nas faculdades e nas escolas criadas pelas reformas de ensino e de cultura ditatoriais,[61] uma concepção de direito constitucional dissociada da realidade da dominação e voltada a debater métodos de administração mais eficazes do Estado, iludida por um tecnicismo, permeado de citações abstratas de autores estrangeiros, que serve como caveat para afastar a capacidade de participação efetivamente democrática nos negócios públicos.

  1. A Constituição[62]

Toda Constituição corresponde a um sistema de formação, em que se inclui a educação, a ciência, as artes, enfim, a cultura ou civilização. Quero expressar com essa afirmação a cosmovisão que inaugura o pensamento sobre a projeção política da humanidade, que se inicia com a concepção da πολιτεία, vinculada a uma παιδεία. A πολιτεία é o regime da cidade – πόλις. Esse regime é, em primeiro lugar, a cidadania ou condição política, qualidade dos cidadãosπολίτικοι. Assim a palavra aparece, pela primeira vez, nos textos helênicos, em Heródoto, para distinguir a cidadania da condição real.[63] Ela já surge num contexto litigioso. Tisamenus de Elea reinvindica para si, em troca de liderar os Espartanos na luta contra os Persas, não apenas riquezas, mas precipuamente a cidadania, assim imitando Melampos: “τατα δ λέγων οτος μιμέετο Μελάμποδα, ς εκάσαι βασιληίην τε κα πολιτηίην ατεομένους,” assim, tanto quanto é possível comparar realeza e cidadania. Heródoto sublinha que a paga exigida pelo Eleata para si e para seu irmão era de maior valor, a βασιλεία era, portanto, inferior à πολιτεία. Com efeito, estamos aqui no advento da cidade como centro de realização da vida pública na Antiguidade. Nela, a Constituição será radicalmente sinônimo[64] de cidadania: πολιτεία.

Segundo a concepção aristotélica, tardia, mas que remete exatamente a essa concepção, a vida na cidade agregaria uma segunda natureza ao humano, que o tornaria dotado de uma essência política. A famosa passagem da Πολιτικά em que o Estagirita define o humano como ser da política – “ νθρωπος φύσει πολιτικν ζον” –[65] é precidida pela crítica a Homero, que teria apresentado o humano como antissocial por natureza: “φρήτωρ θέμιστος νέστιος: μα γρ φύσει τοιοτος κα πολέμου πιθυμητής.” É interessante que os adjetivos do humano que Aristóteles imputa a Homero assimilam-no ao quase inumano, ao bárbaro que, por sua natureza, deve servir ao heleno. E fazem remeter ao sem fé, sem lei e sem rei, epítome do selvagem para o europeu, no início do processo de colonização da América. Mas essa natureza humana proposta pelos poemas homéricos, em verdade, deve ser assimilada, segundo Aristóteles à mera animalidade. Esse ser solitário, nômade e sem lei, amante da guerra, é pré-humano. Uma outra natureza deve ser acrescentada a ele. Uma natureza que é seu destino porque dotado de λόγος – a palavra – pelo que é capaz de não apenas indicar dor e prazer, como os outros animais, mas o útil e o pernicioso e, em decorrência, o justo e o injusto. Sendo certo que a justiça é o motor ou força (δυναμις) da vida política, e a palavra, o dom da igualdade.

A cidade, bem assim, é um destino que se acresce ao humano, encaminhando-o para a felicidade em seu mais alto grau. Em torno dela, de sua Constituição e da qualidade de cidadania (sinônimo de política) trava-se uma luta incessante, que é o conflito de participação, que dá origem à experiência da assembleia. Somente a deliberação dos assuntos públicos na κκλησία comprova a existência da política, e autoriza o regime dessa coexistência a ser chamado de Constituição. Ou seja, só há Constituição na presença de cidadania. Uma só palavra diz as duas coisas, descreve essa experiência e relação discursiva única: πολιτεία.

É por essa razão que todo texto que busca compreender ou projetar uma Constituição ou uma Política sempre se inicia pela enunciação do conflito que origina a capacidade de atuar na cidade. A reivindicação do δμος de assumir as rédeas ou remos da vida pública, deliberar sobre o destino comum, que atine ao povo mais do que a qualquer outra agremiação. Conflito, portanto, entre o título (ξία) de cada uma das parcelas que compõem a sociedade política, que Aristóteles vai definir de modo tripartite: a massa numérica ou multidão, isto é, o δμος, que traz consigo apenas a liberdade (λευθερία); os poucos (λίγοι) dotados de riqueza (πλοτος), e os bem-nascidos ou melhores (ριστοι), que portam a virtude (ρετή).

Há um segundo modo, porém, de iniciar a abordagem da Constituição, que diz respeito àquele pelo qual Platão opta, ao iniciar sua perquirição do melhor regime pela indagação dos sentidos da justiça. Como vimos, Aristóteles afirma que o dom da palavra serve a enunciar o justo e o injusto, sendo certo que classifica a justiça como virtude política, por excelência, o critério por meio do qual se dá a partição do, ou, mais propriamente, a participação no comum. Ao iniciar seu projeto de Constituição pela justiça, Platão encobre o conflito inicial da vida política, ou, o que significa o mesmo, enuncia esse conflito a partir do momento da repartição, portanto apagando o momento em se funda a ordem do político, pela reinvindicação do povo.

Todos os autores da Antiguidade reconhecem essa similitude entre política e democracia, muito embora seu cuidado, quase unânime, seja o de encaminhar o regime da vida pública para fora do abrigo democrático. Quer dizer, todos os textos dizem que a democracia funda a política, mas desejam alterar essa configuração, ao proporem um regime de equilíbrio, que possa se abrigar da influência ou da preponderância popular. Os textos são francamente antidemocráticos, quando transbordam da mera descrição, sobretudo da θηναίων πολιτεία, a Constituição dos Atenienses, descrição em que fazem salientar o modo como o povo governa para preservar sua participação. Advogam, entretanto, a mudança desse regime, admitindo a necessidade de o misturar a outros modos de governar, que afastem a participação e imponham a obediência aos poucos que possuem algo além da liberdade ou sabem mais sobre os assuntos públicos, porque pertencentes à elite.

Essas críticas e esses projetos, contudo, não desnaturam a análise constitucional que empreendem. O direito constitucional se atrela à πολιτεία. Trata-se de uma disciplina de um regime político, cuja guarda cabe à Constituição.

Esse regime constitucional, assim, de cidadania, estipula uma série de mecanismos de salvaguarda da proeminência popular, como o pagamento pela participação nas funções públicas aos pobres, as pensões e cuidado com a família dos mortos na guerra, o julgamento dos casos e controvérsias de comércio nas cortes judiciais de Atenas, o direito de qualquer um de usar da palavra na assembleia, as escolhas para as funções públicas por sorteio, os modos de prestação de contas das despesas públicas, os encargos cometidos aos ricos pelas cerimônias abundantes religiosas e festas, etc.

Fundamentalmente, a organização de uma justiça efetivamente democrática – política, neste sentido – é talvez a principal função constitucional. E, em tal aspecto, o contraste é evidente com o pensamento sobre o regime antipolítico da moderação. Neste, o cuidado com a função da justiça está presente, mas para evitar que haja o apossamento popular dessa função, absolutamente subordinada ao controle imperial e ao acesso da elite. Não podemos esquecer que os magistrados figuravam entre os membros da classe política do Império, sendo frequente a sua presença e sua eleição para as Assembleias. A questão, pois, de nomeação e suspensão dos juízes era de importância política crucial, mantida a primeira entre as funções executivas, e a segunda, entre as moderadoras do imperador. No regime político democrático ateniense, todos podiam exercer a magistratura, participando das sessões de julgamento. Nesse particular, a concepção de poder judicial de Montesquieu é absolutamente coerente com o regime democrático e não com o modo como a ideia da separação de poderes foi interpretada pelo pensamento e pela prática constitucional pós-revolucionária, no mundo.[66]

A Constituição imperial e as que a sucederam abrem-se com o enunciado do pacto político, sem, é claro, revelar o conflito que lhe é subjacente. Já o direito constitucional esquece o conflito e enuncia os princípios da governança que nega a democracia. A Constituição não pode negar o conflito e deve sempre aderir aos indícios de seu resultado, como na expressão de Maquiavel, segundo a qual, a lei é a resultante do conflito de plebeus e patrícios. Não se trata de equilíbrio, mas de uma operação que indica a correlação das forças. Não há regime equilibrado, mas de preponderância de uma das classes que disputam o espaço público. A referência constante ao equilíbrio, à moderação é sempre antipolítica, porque desejosa de subtrair o conflito da cena pública. A própria teoria da ponderação, proporcionalidade ou razoabilidade, serve integralmente a tal proposito, a ao arranjar um método de modulação de direitos, a partir de uma distinção bastante abstrata e hierárquica entre princípios e regras. Ela oblitera os embates entre classes e a metamorfoseia em mera estipulação lógico-formal entre pretensas categorias jurídicas, dissociadas da política, portanto da práxis. Já a reivindicação democrática aponta para uma outra equação, que é de efetiva partição do comum, de participação no cenário verdadeiramente político.

Há uma grande diferença e qualidade entre esses dois processos. O princípio do primeiro é o da alienação da capacidade política,[67] de que o regime da moderação é um mecanismo. O princípio do segundo é a partição do comum, isto é, a participação política. É uma polarização genuína, portanto, legítima, pois conecta-se a um debate entre duas visões de mundo, correspondentes a dois projetos diversos de humanidade: um exclusivo, outro inclusivo. Na apresentação dos termos desse debate, não há disfarce possível. Os interesses e as paixões são revelados de maneira direta.

A polarização a que hoje assistimos é ilegítima, porque um dos lados esconde sua filiação, usando a Constituição da maneira como o direito constitucional a concebe, por conseguinte, de modo oblíquo, fazendo recur so constante ao administrativo e ao econômico, escondendo a projeção antipolítica que pretende. É uma polarização perversa, pois sequer respeita as regras da divergência primordial de instituição da cidade. O que ela deseja é não apenas desconstruir a política, expondo o povo ao risco de seu perecimento como personagem da cena pública, mas destruir a vinculação essencial entre o humano e o cidadão, entre cidade e humanidade.

O argumento desse novo regime da moderação se oferece como regime anticonstitucional. Não há sequer ingresso no espaço público, no qual se assume a desigualdade, que não é natural, mas resultado de uma série de atos de exclusão e violência. Portanto, os vencidos, no momento de fundação dessa ordem são obrigados a assumir o ônus da vida antipolítica, que é o de cumprirem decisões sobre a vida comum da qual sequer participam, submetendo-se a um Governo irresponsável.[68] A Constituição desaparece e passa a ser utilizada apenas como objeto apropriado da despolitização, caminho do totalitarismo. É o reino da desilusão política, em que a economia é apresentada como destino inevitável. Não é por acaso que os regimes totalitários são contemporâneos da era da supremacia econômica, que o neoliberalismo leva às últimas consequências, no curso do Novecentos e no início do século XXI.

  1. Uma saída na Constituição

É preciso reconhecer, todavia, que não vivemos mais a ordem dos direitos, inaugurada após o término dos conflitos mundiais do século XX, mas, isto sim, uma nova “ordem de deveres e responsabilidades:”[69] inaugurada com os documentos, consistentes em declarações e convenções internacionais, que veicularam a preocupação internacional com o meio ambiente, desde 1972, a culminarem com os mais recentes esforços plurilaterais de figuração de objetivos de desenvolvimento sustentável, o mais recente deles sendo a estipulação da chamada Agenda 2030. Não se fala mais em direitos tout court, mas no estabelecimento de deveres e responsabilidades, que cabem a entes políticos internacionais – Estados e organizações internacionais -, mas também a entes jurídicos coletivos e individuais. Essa nova ordem abrange a ação crescente de indivíduos na ordem internacional, bem como de entes intermediários, superando a summa divisio liberal entre o público e o privado, bem como transcende as fronteiras entre o nacional e o internacional. A par, portanto, da alteração desse contexto lógico-normativo e dessa transformação subjetiva, novos temas, novos conceitos, novas categorias invadem a comodidade de uma vida jurídico-política assentada na velha lucubração dos sonhadores idealistas do direito internacional e das poltronas de reflexão dos doutrinadores do direito constitucional.[70]

Dentre tais categorias estão a solidariedade e o cuidado, por meio das quais a ordem internacional vislumbra a possibilidade, mesmo que tênue, de fazer frente ao avanço sem medidas da ordem do privilégio e da vantagem, servindo para a construção de uma nova ordem transformadora das vulnerabilidades, por meio da elevação da preocupação cidadã. Portanto, solidariedade e cuidado como vias de mão dupla entre o reconhecimento e o dom, e a escuta, como empoderamento de parcelas crescentes da sociedade para exigir e atuar no campo público, por meio do exercício de direitos e a assunção de responsabilidades. Desfazendo, assim, as velhas dicotomias da sujeição e da objetivação.[71]

Nesse sentido, encontra-se em via de superação, ou, no mínimo, carecente de modulação, o paradigma do humano como ente dotado de “direito a ter direitos” preconizado por Hannah Arendt.[72] Para a importante politóloga, a humanidade teria assumido o papel antes atribuído à natureza e à história, não podendo mais sua essência ser extraída de uma ou outra. Teria havido uma alteração subjetiva de tal monta que a categoria da humanidade seria dotada da capacidade de agir pelos indivíduos, protegendo-os, ao estender seu pertencimento a essa mesma categoria. Essa atribuição dada à humanidade, entretanto, para a autora, seria impossível de ser concretizada, dada a configuração da ordem internacional que conheceu, ou seja, a ordem dos direitos humanos, em que os esforços humanitários de organizações internacionais se viam baldados pela presença marcante dos Estados como sujeitos absolutos do direito internacional. Para Arendt, não haveria esfera superior à dos Estados, ou das nações, em sua terminologia. Os crimes contra a humanidade continuariam a ocorrer, vaticinou, ao expressar seu ceticismo com relação a um governo mundial, que fatalmente espelharia a realidade dos governos nacionais, e sua relação com seus povos. A contribuição de Arendt é fundamental, claro. Entretanto, a transformação da “ordem dos direitos” em “ordem dos deveres e responsabilidades[73] aponta outros instrumentos de ação e eficácia na ordem internacional, mormente as Cortes de Direitos Humanos e mesmo o Tribunal Penal Internacional, a par de uma atuação mais intensiva de indivíduos e das chamadas Organizações Não-Governamentais, e de uma variação muito mais ampla de temas e instrumentos.

A par disso, o tema da solidariedade encontra-se consagrado em instrumentos jurídicos nacionais e internacionais, resultando o do cuidado de deveres expressos de cooperação e de realização de políticas públicas protetivas das chamadas minorias.

O dicionário guarda precisamente o seguinte significado de solidariedade: “sentimento de simpatia, ternura ou piedade pelos pobres, pelos desprotegidos, pelos que sofrem, pelos injustiçados etc.,” que se conecta a “cooperação ou assistência moral que se manifesta ou testemunha a alguém, em quaisquer circunstâncias (boas ou más).”[74] A etimologia se estabelece a partir da raiz (-solid) de solidário, cujo sentido mais antigo é propriamente jurídico, derivado do elo entre partes, numa relação obrigacional: a reciprocidade que corresponde a interdependência entre credores ou devedores. Nesse sentido, seu caráter é excepcional, isto é, resulta de um ato volitivo, seja legal, seja negocial, ainda jurisprudencial. Contudo, a solidariedade de ordem constitucional prende-se a um sentido aparentemente ético, mas que é também jurídico – muito embora olvidado na evolução do direito moderno, de cunho privatístico estrito.  Esse sentido é o de empatia: sentir o mesmo, apoiando, auxiliando, defendendo, concordando, irmanando.[75] A solidariedade, portanto, é um vínculo jurídico, que indica solidez, a consolidação de uma relação.[76]

O cuidado complementa essa concepção, ao lhe acrescentar o sentido de solicitude, que é disposição de cuidar, ação em relação ao outro, correspondência à alteridade.[77] A origem etimológica de solicitude é sollicitudo,[78] cuja significação é cuidado, atenção, inquietação diante do outro, preocupação com seu estado. Ser solícito e solidário determinam impedir que o outro permaneça na solitude.[79]

Solidariedade e cuidado conformam os laços sociais de aproximação e convivência, claro. Mas, sobretudo, impõem a extensão desses laços aos que mais necessitem de proximidade, entes que, em decorrência de sua diferença, da qual pode decorrer uma deficiência específica, sofrem o desamparo social, encontram obstáculos à consecução de direitos, a seu exercício pleno.

Solidariedade e cuidado são elementos construtores de igualdade. Do ponto de vista político-jurídico, são construtores e indutores de cidadania.

Como se trata de uma relação de mão dupla, não são objeto de dação, mas de troca, reciprocidade. A solidariedade liga as pessoas e solidifica os liames político-jurídicos de interdependência, autorizando a tranquilidade de uma experiência comum segura, portanto, livre.[80]

As ideias de solidariedade e de cuidado conectam-se diretamente ao jurídico como forma de manifestação da existência humana, põem-se na situação em que cada um de nós se encontra, de justiça ou injustiça: “a solicitude é, junto à preocupação, uma forma cotidiana, ordinária do cuidado. Ela é a própria estrutura indiferenciada do direito… Haverá tantos modos de direito quanto são os modos positivos da solicitude.[81] Haveria, segundo essa perspectiva da filosofia da existência, a possibilidade de uma solicitude dos poderes políticos que procure não se substituir ao cidadão, porém “precedê-lo[82] nos poderes de sua existência, não para desapossá-lo de seus cuidados, mas para lhos restituir autenticamente.[83]

Ora, tal situação de conexão entre solidariedade e cuidado remete exatamente à ideia de justiça que se perfaz entre injustiças. Em um mundo de intensa desigualdade, em que a pobreza se apresenta como um dos mais urgentes problemas a solver, impedindo que as várias deficiências encontrem pleno amparo nas relações sociais e permitindo que encontrem agudização nas relações econômicas, cabe à justiça interromper o ciclo de mal estar coletivo e de sofrimento individual. Essa, portanto, a urgência da correspondência jurídica entre solidariedade e cuidado.

Vejamos como se apresenta essa conexão na construção da cidadania como superadora de vulnerabilidades. O artigo 3º da Constituição Federal, ao estabelecer os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, refere a construção de uma sociedade livre e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, assim como a redução das desigualdades sociais e regionais, associadas ao desenvolvimento nacional e à promoção do bem de todos, sem preconceitos nem discriminação.

É a moldura fundamental dos valores que a Constituição consagra, ao exigir que todos os demais dispositivos do sistema normativo brasileiro, incluindo sua interpretação e aplicação, sejam adotados tendo por escopo o cumprimento desses deveres.

A solidariedade está, então, vinculada normativamente à sociedade livre – liberdade não apenas no sentido tradicional de busca de realização feliz da existência – de desigualdades de toda ordem, de carências ou necessidades materiais e imateriais, de preconceito e de discriminação.[84] A solidariedade, bem assim, indica o percurso da liberdade como engajamento socioeconômico – inclusive a liberdade de empreendimento e de trabalho. O percurso político-jurídico da sociedade tratada na dicção constitucional é de construção permanente de vínculos de união. Recusa, portanto, do ódio e adesão à solicitude no envolvimento e desenvolvimento das relações jurídicas.

O Estado republicano contemporâneo, que emerge, a pouco e pouco, da ordem internacional (econômica, social, política e jurídica) pós-conflitos mundiais, sustentou-se em três pilares: rule of law, direitos humanos e democracia. A rule of law, que, entre nós corresponde à expressão estado de direito, é construção vetusta. Suas origens encontram-se, inegavelmente, na Antiguidade, que, em matéria jurídica, conheceu a experiência da predominância de deveres em relação às πόλεις e às rei publicae, resumindo-se os direitos a uma esfera muito restrita da vida privada, na verdade dominada pela noção de status, que impedia a elaboração teórica de uma vinculação jurídica entre pessoas. Isso se devia ao fato de o direito ser concebido a partir de uma elaborada teoria das coisas ou causas, decorrendo o humano e a configuração da pessoa da experiência de apropriação, de sinais trocados: eram as coisas que se ligavam às pessoas, pelo que cada status era determinado pela qualidade e quantidade dessa conexão real.[85] Havia coisas desvinculadas do humano, mas não pessoas desvinculadas de coisas. Exatamente a situação jurídica inversa da Modernidade, em que encontramos pessoas destituídas de coisas, mas não mais coisas desligadas de pessoas, instaurando-se um conflito essencial em torno dessa apropriação pessoal, ao ponto de se tornar vulgar a imagem de desencontro entre posse e propriedade. O que a caracteriza e demonstra a antecedência da rule of law – em relação aos outros dois pressupostos para a era republicana que vivemos – é o fato de estar fundada numa relação objetiva entre enunciados normativos e relações humanas.

A democracia é, historicamente, o segundo passo na construção dessa nova ordem republicana. Ela surge também na Antiguidade, e exatamente na experiência da cidade, da πόλις.[86] A democracia é, como vimos, sinônimo de política. Não existe política se não há participação de cidadãos. Se o ser humano é o animal da vida política, sua realização somente se perfaz quando ele participa ativamente dessa vida, com os demais seres humanos, em situação de igualdade de capacidades, e de liberdade de expressão e argumentação de seus desejos, projetos e ideais. Isso é democracia, termo correlato, desde o seu aparecimento ao de igualdade e σηγορία. O tom ou acento está na ideia de igualdade. A liberdade se relaciona com a igualdade, na Antiguidade, como liberdade da cidade – correspondente, no presente desenho teórico, ao direito político, expresso na rule of law. A democracia, ademais, é um regime de vocação inclusiva. Ele chama atenção dos viventes para o fato de que todos podem contribuir, todos podem participar do campo de tomada de decisões sobre a coisa comum. Se ela, na prática, recusa, de início, esse acesso irrestrito, sua história é de paulatina ampliação, tanto no plano da prática quanto no plano da imaginação.

O terceiro pilar, os direitos humanos decorrem da democracia e de sua fórmula e expressão histórica. São o lado e a contribuição propriamente modernos da tríade republicana contemporânea. Os direitos somente podem ser concebidos quando a relação antiga entre coisas e pessoas se inverteu. E o modo como se dá essa inversão é a história da inflexão religiosa no domínio do direito e da política. O cristianismo é seu motor – lembrando, contudo, que a contribuição, aqui, é mais dos monoteísmos como um todo (cristianismos, islamismos e sua base comum nos judaísmos). Quando a tradição do helenismo, greco-romana, encontra a expansão do ideário islâmico-cristão-judaico (que reclamará também suas raízes naquela tradição, paradoxalmente), a crença na ideia de dignidade humana, oriunda do fato de o ser humano ser o destinatário do ato de criação, estabelece o caráter pessoal do direito e da política. A política e o direito passam a ser experiências e doutrinas pessoais, advindas das trocas humanas e não mais das relações entre homens e coisas. O humano passa a ser o centro do universo – no desenho acabado do produto daquele choque cultural entre helenismo, cultura greco-romana e monoteísmo, cultura judaico-cristã-islâmica, desenho que se perfaz no chamado Renascimento.[87]

Muito bem, mas esses direitos decorrem da experiência democrática, exatamente em razão de seu caráter de inclusão. Mas os direitos humanos, assim como a democracia, também possuem como caráter essencial a inclusão paulatina. Mas ao qual se alia outro, talvez mais importante, que é sua capacidade de extensão, ou de invenção. Direitos humanos não apenas se reconhecem, mas se criam, inventam-se. Os direitos são exatamente essa capacidade de inventar direitos. Mais sujeitos se incluem neles, e essa inclusão gera novos e diferentes direitos.[88]

Enfim, essa antiga tríade se estende, na medida em que para a ordem internacional contribuem outras experiências, sensibilidades e discursos, advindos de tradições desconsideradas na configuração do direito internacional contemporâneo. Nesse aspecto, a contribuição africana, mormente cultural, mas pontual em relação à concepção de direitos que são humanos, mas igualmente dos povos, bem como a latino-americana, em que despontam a afirmação de modos nativos de concepção da vida comum, especialmente de povos que continuam a ser dizimados, em um processo colonial que não cessa de se expandir.

Diante dessas mudanças cotejadas com os impasses da antipolítica acoplada a um regime anticonstitucional, a propositura de ação que visa à declaração de incapacidade do Chefe de Governo e de Estado, tradicionalmente considerado como o único dotado de capacidade, aponta para um novo papel para o direito.

Esse novo papel recusa as máscaras da moderação, inclusive o neoconstitucionalismo e o protagonismo ou ativismo judicial. Aponta para o direito como processo civilizacional, e para o judiciário como servo da atividade cidadã. Busca a reunificação do civil e do constitucional e exige a mudança radical do movimento inativo e inautêntico do direito constitucional, seu ensino, sua prática e sua doutrina. Trazidos os atributos da cidadania-Constituição – πολιτεία e σηγορία – para o campo dos embates aparentemente só judiciais, com a coragem –παρρησία – que desata o nó da omissão e dos olhos e ouvidos de mercador de nossa jurisprudência, afirma que a todos compete, sem exclusão, deliberar sobre o que pertence a todos: quod omnes tangit ab omnibus tractari et approbari debet.

Desfazer o equívoco da irresponsabilidade do núcleo duro da usurpação política e possibilitar a responsabilização do Chefe de Estado e de Governo é ecoar a resposta que se deve dar a todo desafio de ordem verdadeiramente constitucional: quem há de acusar o tirano? J’accuse!

 

Alfredo Attié

São Paulo, julho de 2022

 


[1] Titular da Cadeira San Tiago Dantas e Presidente da Academia Paulista de Direito. Doutor em Filosofia da Universidade de São Paulo, Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Master of Comparative Law da Cumberland School of Law, exerce a função de Desembargador no TJSP, tendo sido Procurador do Estado de São Paulo e Advogado. Tem estudado, pesquisado, lecionado e proferido aulas e conferências, participado de Conselhos Editoriais, e publicado artigos e livros, no Brasil e no exterior. Diretor dos Centros Internacionais de Direitos Humanos de São Paulo e da Paz, Justiça, Solidariedade e Transformação de Conflitos, associados à Cadeira San Tiago Dantas, da Academia Paulista de Direito. Editor de Polifonia: Revista Internacional da Academia Paulista de Direito.

[2] Montesquieu. De l’Esprit des Lois.

[3] Abraham Lincoln.  “First Inaugural Address.

[4] Gershwin, George; Heyward, DuBose & Gershwin, Ira. “It ain’t necessarily soin Porgy and Bess, 2006.

[5] Gilberto Gil. De onde vem o Baião.

[6] Pretendo, igualmente, refletir sobre a plausibilidade dessa imagem, rediscutindo a concepção de Hannah Arendt. On Revolution. London: Penguin Books, 1990; e The Promise of Politics. New York: Schocken Books, 2005; e Michel Foucault. A Verdade e as Formas Jurídicas. Trad. R. C. de M. Machado e E. J. Morais, Rio de Janeiro: NAU Editora, 3ª ed. 2002; Friedrich Nietzsche. “Der Geburt der Tragödiein Giorgio Colli & Mazzino Montinari (ed.) Kritischen Studienausgabe. Vol. 1, Berlin: De Gruyter, 1988; e “Zur Genealogie der Moral: Eine Streitschriftin Giorgio Colli & Mazzino Montinari (ed.) Kritischen Studienausgabe. Vol. 5, Berlin: De Gruyter, 9ª ed. 2007.

[7] Dessa perspectiva, o marco inicial estaria entre a convocação do processo constituinte, de junho de 1822, e a concepção, o processo de escritura e a outorga da Constituição de 25 de março de 1824, assim como o Tratado de Paz, Amizade e Aliança entre o Reino de Portugal e o Império do Brazil, de 29/30 de Agosto de 1825, realizado sob a mediação do Império da Grã-Bretanha, cujo Ministro Plenipotenciário firmou o Tratado e sua Convenção Adicional, posteriormente, em 15 de novembro do mesmo ano, ratificado e publicado, por Carta de Lei, pelo Monarca português.

[8] Trabalhei a configuração dessa tríade direito-política-cultura no livro Towards International Law of Democracy. Valencia: Tirant, 2021.

[9] Processo 0053872-06.2021.1.00.0000. O texto da petição pode ser consultado em http://apd.org.br/leia-a-integra-do-pedido-de-incapacitacao-do-presidente-da-republica-ao-stf/.

[10] ou cidadão, neste sentido.

[11] Por reconhecida influência germânica, pela via da Constituição portuguesa de 1976.

[12] superada, hoje, pelo que chamo de “Ordem dos Deveres e Responsabilidades”. V. infra.

[13] Para que esse passo decisivo tenha sido tomado, é importante ressaltar, outro evento político interno, de magnitude internacional, teve de se desenrolar de modo precedente. Este foi o compromisso politico assumido no início do Século XXI, que possibilitou o exercício do poder por um Partido politico de raízes predominantemente populares, em sua conexão com a ideia mestra da transformação das condições econômicas e sociais de dominação e exploração que predominaram na história do País.

[14] Alfredo Attié. “Síncope na Composição do Espaço Público Brasileiroin Democracia e Direito Fundamentais, 20 de junho de 2020, disponível em http://direitosfundamentais.org.br/sincope-na-composicao-do-espaco-publico-brasileiro/?fbclid=IwAR2t9oKqLx9Tl3HMvUxdERGWP0YLANLpAOIt1cDH4TN8emYjSAY7iM226ik, acesso em 9 de julho de 2021.

[15] intensa e extensa.

[16] Κέρδος – em geral, traduzido por “lucro”, mas, aqui, emprego seu sentido mais original, derivado do fato de estar ligado ao que o guerreiro obtém de seu adversário, como resultado ou produto de sua vitória no combate. No regime dos dons, que compartilha a mesma cosmovisão da ética odisseia, essa vantagem seria o excesso de uma troca desequilibrada, que torna desiguais as partes, como resultado de uma vontade de ter além do que lhe cabe, ao deixar alguém com uma parcela aquém do que lhe seria devido. No verso 149 do Livro I da Ilíada, Aquiles chama Agamemnon de κερδαλεόφρον, ou seja, ávido de ganhos, aproveitador.

[17] Τιμή – em geral, traduzida por “honra”. Entretanto, tratando-se de apanágio divino do rei, na Antiguidade, refere o quanto de consideração hierárquica e de respeito que lhe cabe, em decorrência da partição desigual dos bens e virtudes. O superior não possui honra, mas privilégio, propriamente, em decorrência de uma posição desigual. A honra é o sentimento da própria dignidade ou condição. O privilégio é o que se recebe em razão de uma condição que se reconhece como predominante. Daí minha tradução por “privilégio,” que aceitaria, ainda, o termo “honraria,” ou “honras,” no plural, ou nossa palavra “mercê”. Τιμή está associada a Γρας, que seria a honraria devida ao hierarca, em um sentido mais material. No Livro I da Ilíada, sobretudo nos versos 116 a 129, a passagem da deliberação sobre o destino de Χρυσηΐς, filha do sacerdote de Apolo, feita pelos vários βασιλεσι ou senhores da guerra aqueia contra os troianos, em detrimento de Agamemnon, e sua reivindicação, em compensação, por Βρισηΐς de Aquiles, demonstra claramente esses significados e essa correlação. Veja-se, na elegante tradução de Haroldo de Campos: “Mas se é melhor assim, opto por devolvê-la; quero meu povo salvo, antes que destruído. Porém um novo prêmio preparai-me, súbito.  Não é justo que eu só fique sem recompensa: meu quinhão, quem não viu? passou-se a mãos alheias. Então lhe respondeu Aquiles, pés-velozes: Ó glorioso Atreide, mais que todos ávido, que prêmio te hão de dar os Aqueus magnânimos? Em parte alguma sei de espólio acumulado; o saque das cidades, nós já partilhamos. Não é justo partir de novo o repartido. Deixa-a de volta ao deus. Em troca nós, Argivos, três vezes, quatro vezes mais te pagaremos, quando caia, por Zeus, Tróia de belos muros.” (Ilíada de Homero. Volume I, São Paulo: Arx, 2003, p. 36 e 37).

[18]τι δι βριν, δι φόβον, δι περοχήν, δι καταφρόνησιν, δι αξησιν τν παρ τ νάλογον” (Aristotle. Politica. ed. W. D. Ross. Oxford, Clarendon Press. 1957, 1302b). Ainda segundo o Estagirita, “δι ριθείαν, δι λιγωρίαν, δι μικρότητα, δι νομοιότητα” (loc. cit.), assim, a intriga eleitoral, o desleixo, certas minúcias e a dissimetria, ao lado daquelas paixões, seriam tipos de estado de espírito e de situações que levariam a revoltas ou agitações capazes de destruir regimes de poder estabelecidos.

[19] Alfredo Attié. “A Longa Jornada do Direito Noite Adentro” in Pozzoli, L. et al. (org.) Justiça e Vingança: Estudos em Homenagem a Tércio S. Ferraz Jr. São Paulo: LiberArs, 2021, p. 55-77; consulte-se, também, Marcel Mauss. Essai sur le Don. Paris: PUF, 2007; e Moses I. Finley. The World of Odysseus. Harmondsworth: Penguin, 2ª. ed., 1965.

[20] Alfredo Attié. “A Longa Jornada do Direito Noite Adentro” in Pozzoli, L. et al. (org.) Justiça e Vingança: Estudos em Homenagem a Tércio Sampaio Ferraz Junior. São Paulo: LiberArs, 2021, p. 55-77.

[21] Alfredo Attié. Brasil em Tempo Acelerado: Política e Direito. São Paulo: Tirant, 2021.

[22] Alfredo Attié. “Regime di Stato e Regime di Mercato: Diritti e Doveri nella Costruzione della Democrazia” in De Cicco, M. C. (org.) I Doveri nell’Era dei Diritti tra Etica e Mercato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020, p. 74-93.

[23] Uneingentlich.

[24] Entäußert.

[25] Propriedade.

[26] Posse.

[27] Realidade.

[28] ou apropriada.

[29] ou inapropriada.

[30] Ent-äußerung, neste sentido, e não -fremdung.

[31] isto é, naturalidade, autenticidade, originalidade ou radicalidade.

[32] ou inatividade, inautenticidade, cópia, extração.

[33] Alfredo Attié. A Reconstrução do Direito: Existência, Liberdade, Diversidade. Porto Alegre: Fabris, 2003.

[34] hoje, dirão, mesmo pela influência marxiana, como veremos, desumanização.

[35] Ou descoberta – Erfindung.

[36] Filósofo e jurista observador, Marx apreendeu questão da alienação, muito embora a tenha restringido ao campo das relações econômicas, às quais aplicou, desde cedo, o conceito hegeliano – fazendo, aliás, sinônimos, nesse texto, Entfremdung e Entäußerung: “der Gegenstand, den die Arbeit produziert, ihr Produkt, tritt ihn als ein fremdes Wesen, als eine von dem Produzenten unabhängige Macht gegenüber. Das Produkt der Arbeit ist die Arbeit, die sich in einem Gegenstand fixiert, sachlich gemacht hat, es ist die Vergegenständlichung der Arbeit. Die Verwirklichung der Arbeit ist ihre Vergegenständlichung. Diese Verwirklichung der Arbeit erscheint in dem nationalökonomischen Zustand als Entwirklichung des Arbeiters, die Vergegenständlichung als Verlust und Knechtschaft des Gegenstandes, die Aneignung als Entfremdung, als EntäußerungDie Aneignung des Gegenstandes erscheint so sehr als Entfremdung, daß, je mehr Gegenstände der Arbeiter produziert, er um so weniger besitzen kann und um so mehr unter die Herrschaft seines Produkts, des Kapitals, gerät.” (“Ökonomisch-philosophische Manuskriptein Karl Marx. Werke, Artikel, Entwürfe März 1843 bis August1844. Berlin: Dietz Verlag, 1982, “Die entfremdete Arbeit und Privateigentum,” XIII, p. 364/366). O estranhamento do trabalho provoca essa transferência da essência do trabalhador àquilo que produz, ele aliena a si mesmo no processo de produção da mercadoria. No caso do processo político-jurídico que examino, na dicotomia Constituição-Direito Constitucional, há um estranhamento do político no interior do espaço público em que a atividade política deveria se desenrolar. Os fatores constitucionais que compõem o espaço público tornam-se estranhos, uma vez que substituídos por categorias que negam qualquer possibilidade de agência, de ação no espaço inativo criado por uma técnica inautêntica. A política deixa de existir, sendo encoberta por uma atividade administrativa ou governamental, que nega qualquer participação ao único agente possível da política, o povo, como veremos.

[37] Alfredo Attié. Brasil em Ritmo Acelerado: Política e Direito. Porto Alegre: Tirant Brasil, 2021.

[38] Os trabalhos a que me refiro, dotados, em diversos graus, dessas qualidades, apesar do respeito devido a, e que nutro por seus autores, são, exemplificativamente: Joaquim Falcão. O Supremo. Rio de Janeiro: Edições de Janeiro, 2015.; Oscar Vilhena Vieira. “Supremo Tribunal Federal: o novo poder moderadorin C. G. Motta; N. S. C. Salinas (coord.). Os Juristas na Formação do Estado-Nação Brasileiro: de 1930 aos dias atuais. São Paulo: Saraiva, 2010; “Supremocraciain Revista Direito FGV, 4(2) Jul-Dez 2008, São Paulo, p. 441-464; “A Função Moderadora” in Folha/UOL, publicado em 22 de dezembro de 2018, disponível em https://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2018/12/a-funcao-moderadora.shtml?origin=uol , acesso em 19 de julho de 2021; e A Batalha dos Poderes. São Paulo: Companhia das Letras, 2018; Luís Roberto Barroso. “Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democráticain [Syn]Thesis. vol. 5, nº 1, 2012, Rio de Janeiro, p.23-32; e “Contramajoritário, Representativo e Iluminista: Os papeis dos tribunais constitucionais nas democracias contemporâneasin Direito e Práxis, vol. 9, nº 4, Rio de Janeiro, 2018, p. 2171-2228; Ives Gandra da Silva Martins. “Cabe às Forças Armadas moderar os conflitos entre os Poderesin Consultor Jurídico, publicado em 20 de maio de 2020, disponível em https://www.conjur.com.br/2020-mai-28/ives-gandra-artigo-142-constituicao-brasileira, acesso em 19 de julho de 2021.

[39] Ou oligárquica, para empregar a denominação antiga.

[40] Benjamin Constant. Réflexions sur les Constitutions, la Distribution des Pouvoirs, et les Garanties, dans une Monarchie Constitutionelle. Paris: Henri Nicolle/Librairie Stéréotype, 1814.

[41] João de Scantimburgo. O Poder Moderador. História e Teoria. São Paulo: Livraria Pioneira/Secretaria da Cultura, 1979.

[42] termo de preferência coetânea.

[43] Constant, op. cit. p. 3.

[44] idem, p. 8.

[45] Francisco L. de F. M. B. Attié.  Love for the Colonizer: Literary and Psychoanalytics Investigations of Brazil’s Foundational Trauma. New York: NYU, 2021.

[46] É a dicção do artigo 2º do Código Civil de 1917 – que vou chamar, aqui, de Código do Centenário, em contraposição ao que chamo de Código do Bicentenário, o Código Civil atualmente vigorante, de 2003.

[47]toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

[48] O Código do Centenário fala em obrigações; o do Bicentenário, deveres.

[49]  Alfredo Attié. “Regime di Stato e Regime di Mercato: Diritti e Doveri nella Costruzione della Democraziain DE CICCO, M. C. I Doveri nell’Era di Diritti. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020, p. 74-93; Alfredo Attié. “Liberdade”, verbete in BALERA, Wagner (coord.). Enciclopédia Jurídica da PUCSP: Tomo Direitos Humanos. São Paulo: PUCSP, 2021. Disponível on line: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/; Alfredo Attié. Towards International Law of Democracy. Valencia: Tirant. 2021.

[50] Alfredo Attié. Towards International Law cit.

[51] De elaboração por José Joaquim Carneiro de Campos, o Marquês de Caravelas, que confessou, aliás, não ter tido tempo suficiente para escrever um projeto consistente, após a dissolução da Assembleia Constituinte, apenas garantindo a preservação da predominância real, por meio do mecanismo do Poder Moderador, e da concentração de poderes ordinários e extraordinários nas mãos do imperador, auxiliado pelo Conselho de Estado. Segundo a tradição, o texto relativo ao Poder Moderador teria sido ditado  por Pedro I a Francisco Gomes da Silva.

[52] Protagonizado, sobretudo por Paulino José Soares de Sousa, o Visconde de Uruguai e Pimenta Bueno, o Marquês de São Vicente, pela parte conservadora; e por Zacarias de Góis e Vasconcelos, pela liberal.

[53] A referenda é o ato de assentimento ministerial, por meio da assinatura dos atos do Chefe de Estado e de Governo. Ela decorre do princípio da irresponsabilidade deste, pelo que o ato ou decisão que toma deve ser publicado com a assinatura do Ministro, que assume, assim, a responsabilidade política e jurídica (constitucional, administrativa, penal) pelo que do ato resultar. O artigo 132 da Constituição Imperial citava a referenda ministerial como requisito de validade dos atos do poder executivo, especificamente. Mas ela servia de meio de veiculação e validade dos atos também do poder moderador. Nesse sentido, era sobremaneira valorizada, no ato de fundação do interregno ou períiodo regencial. Veja-se, por exempo, o cuidado tomado na redação da Lei de 14 de junho de 1831.

[54] A proposta já conta, inclusive, com anteprojeto e apoio público de lideranças politicas conservadoras e partidárias, bem como do Presidente da Câmara dos Deputados e dos Ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, muito embora haja oposição franca de lideranças políticas populares (http://www.brasildefato.com.br/2021/07/21/a-proposta-de-semipresidencialismo-de-lira-e-o-jogo-politico-anti-lula-entenda-cenario), além do também Ministro do Supremo Tribunal, Federal Enrique Ricardo Lewandowski (http://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2021/07/lewandowski-compara-debate-sobre-semipresidencialismo-as-vesperas-de-2022-a-implementacao-do-parlamentarismo-antes-da-posse-de-jango.shtml). Quanto ao primeiro: a) http://www.camara.leg.br/noticias/787019-lira-volta-a-defender-discussao-na-camara-sobre-o-regime-semipresidencialista/; e b) http://congressoemfoco.uol.com.br/legislativo/arthur-lira-soma-se-a-defesa-do-semipresidencialismo/. Quanto ao Ministro Barroso: http://g1.globo.com/politica/noticia/2021/07/05/barroso-defende-debate-para-implantar-semipresidencialismo-no-pais-em-2026.ghtml. Quanto ao Ministro Mendes, autor do anteprojeto ou da redação de proposta de emenda constitucional, encaminhado ao Senado e à Câmara: a) http://valor.globo.com/politica/noticia/2020/08/14/gilmar-defende-mudanca-para-semipresidencialismo-sem-plebiscito.ghtml; b) http://www.poder360.com.br/justica/senado-publica-por-engano-propostas-de-gilmar-para-semipresidencialismo/; e c) http://static.poder360.com.br/2017/12/DOC-Avulso-inicial-da-matéria-20171218-1.pdf. É importante salientar que a proposta é inconstitucional, uma vez que a mudança de forma e regime ou sistema de governo depende de aprovação popular, por plebiscito, constituindo-se, portanto, tal necessidade de consulta em clausula pétrea constitucional, por força do disposto no artigo 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.”. O Parlamentarismo já foi, pelo menos por duas vezes, na história recente do País, reprovado em consulta popular. O último plebiscito deu-se por exigência dessa mesma disposição normativa, resultando na escolha do presidencialismo e da preservação do regime republicano, então cotejado com a monarquia constitucional. Seria antijurídico buscar a implantação de regime diverso do escolhido em plebiscito, por meio de emenda que negligenciasse a imposição constitucional de consulta, cuja resposta torna-se definitiva, isto é, obrigatoriamente deve ser seguido o resultado.

[55] art. 98.

[56] art. 99 e 100.

[57] Disposição Provisória de 1832, e Decreto 687 de 1850, que apenas reiteravam a prática colonial da nomeação pelo rei dos juízes.

[58] arts. 1º e 2º.

[59] v. infra.

[60] Pelo que a elite brasileira não hesita em se posicionar como feitora de interesses internacionais, quando lhe convém impedir e reprimir avanços na organização de reivindicações populares ou na assunção de direitos. Esse regime de feitoria é o que agora se busca implantar no Brasil (veja-se Alfredo Attié. “Síncope na Composição…cit.

[61] A reforma do Ensino iniciou-se em 1967, com a primeira Carta outorgada pelo regime dictatorial, seguiu-se em 1969, com a segunda Carta, e foi coroada em 1971, com a legislação que consolidou as mudancas. O regime da censura, de indicação e de tutela do Governo sobre a produção cultural seguiu os mesmos objetivos.

[62] Πολιτεία.

[63] Histórias. 9,34.

[64] Σύν + ὀνυμα = mesmo nome.

[65] 1253a

[66] Alfredo Attié. “Poder da Ausênciain Aragão, E.J.G. de et al. (coord.) Vontade Popular e Democracia: Candidatura Lula. Bauru: Canal 6/Praxis/Instituto de Defesa da Classe Trabalhadora, 2018, p. 35-44.; Alfredo Attié. Montesquieu. Lisboa: Chiado, 2018.

[67] Já defini o Estado como “forma (ou formação) de alienação da capacidade política.” V. Alfredo Attié. A Reconstrução do Direito… cit.; e Alfredo Attié. “Cidadania e Memória: Paixões e Figurações Democráticasin Martins, E.V. & Cañón, L. Xustiza Transicional: Memoria Historica e Dereitos Humanos. Santiago de Compostela: REEETE, 2021.

[68] Alfredo Attié. “Cidadania e Memória: Paixões e Figurações Democráticasin Martins, E.V. & Cañón, L. Xustiza Transicional: Memoria Historica e Dereitos Humanos. Santiago de Compostela: REEETE, 2021.

[69] Alfredo Attié. “Regime di Stato e Regime di Mercato…cit. ; Alfredo Attié. Towards International Law of Democracy. cit.

[70] Alfredo Attié. Brasil em Tempo Acelerado… cit.

[71] idem.

[72] Hannah Arendt. Origens do Totalitarismo. Trad. R. Raposo, São Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 332.

[73] Alfredo Attié. “Regime di Stato e Regime di Mercato…cit.; e Towards International Law of… cit .

[74] Antonio Houaiss et al. “Solidariedadein Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

[75] Antonio Houaiss et al. “Solidárioin Dicionário…. cit.

[76]  Alfredo Attié. A Reconstrução do Direito… cit.

[77] Alfredo Attié. A Reconstrução… cit.

[78] Antonio Houaiss et al. “Solicitudein Dicionário…. cit.

[79] De solitudo, solidão, retiro, abandono. V. Antonio Houaiss et al. “Solitude” e “Solidãoin Dicionário…. cit.

[80] V. Alfredo Attié. “Liberdade”, verbete cit.

[81] Aloysio Ferraz Pereira. Estado e Direito na Perspectiva da Libertação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 177-179.

[82] vorasuspringt.

[83] Aloysio Ferraz Pereira. Estado e Direito… cit., p. 180.

[84]  Alfredo Attié. Verbete “Liberdadecit.

[85] Alfredo Attié.  “Um direito a ser lido e a ser escritoin A Reconstrução do Direito: Existência, Liberdade, Diversidade. Porto Alegre: Fabris, 2003.

[86] Alfredo Attié. Towards International Law of Democracy. cit.; e Brasil em Tempo Acelerado… cit.

[87] Alfredo Attié. A Reconstrução do Direito… Cit.

[88] Alfredo Attié. “Introdução” in SILVA, P.C. N. da. (coord.). Direito do Estado. São Paulo: Editora Thot, 2021. p. 40-49.